作者：胡雪梅律师
华东师范大学法学院 教授、博导
上海坤澜律师事务所 名誉主任
简要
未成年人医疗同意权行使制度直接关涉未成年人生命、健康权的保护，但我国《侵权责任法》对此却无任何规定，形成立法漏洞，亟需弥补。为合理构建该制度，我国立法有必要在结合我国现实国情的基础上，合理借鉴其他立法例的有益经验，规定：不满14周岁的未成年人以及因智力障碍不能理解医疗行为的性质和后果的未成年人无医疗同意能力，其医疗同意权由父母或监护人代为行使，其他年满14周岁的正常未成年人具有部分医疗同意能力，对风险较小的医疗行为可自行行使同意权，对风险较大的医疗行为其本人的决定需得到父母或监护人的同意。父母或监护人必须按照符合未成年人最大利益原则代行未成年人之医疗同意权。违反该原则的，相关个人或组织可以提请法院审查决定。而《民法典侵权责任编（草案》历次审议稿对未成年人医疗同意权之行使问题，与《侵权责任法》一样，无任何规定，对未成年人生命、健康权之保护实为不利，故深望未来通过的民法典能弥补这一立法漏洞，如本文能对此起到一定促进作用，则笔者不胜欣慰！
医疗同意权的行使是现代医疗知情同意制度的重要组成部分，是自然人享有生命及身体健康权的重要体现，是其行使生命及身体健康自决权的应有之义。在我国《侵权责任法》颁布前，我国的立法和医疗实践即使对正常成年患者也长期采取剥夺其自行行使医疗同意权的做法，而是将其赋予给家属、单位甚至关系人，而未成年人的医疗同意权更是得不到最起码的法律保护。2009年我国《侵权责任法》的颁布从总体而言纠正了既往立法剥夺正常成年患者医疗同意权的做法，但该法对未成年人医疗同意权的行使问题却无任何规定，形成立法漏洞，亟需弥补。
一、我国既往关于未成年人医疗同意权行使的立法与医疗实践回顾与评析
“以史为鉴，可以知得失”。为合理构建我国未成年人医疗同意权行使制度，有必要对我国既往关于未成年人医疗同意权行使问题的立法和医疗实践予以回顾和分析。
（一）我国既往关于未成年人医疗同意权行使的立法实践回顾与评析
未成年人的医疗同意权当如何行使？遍查我国《侵权责任法》颁布之前的规范性文件，只有两个部门规章对此有所涉及，即卫生部2000年颁布的《临床输血技术规范》与卫生部与国家中医药管理局2002年联合颁布的《病历书写基本规范(试行)》。未成年人医疗同意权的行使关涉广大未成年人最为重要的生命与身体健康权，但我国既往却无任何法律层面的规范性文件对此予以规定，而仅有两个效力层级极低的部门规章予以规范，这本身就体现出我国立法对在该领域如何有效保护未成年人生命和身体健康权的认识非常不足。而通过对这两个部门规章的相关规定予以深入分析可以发现，我国既往的规范性文件在该问题上的规定本身也存在严重问题。《临床输血技术规范》涉及未成年人医疗同意权行使问题的是其第11条的规定：“新生儿溶血病如需要换血疗法的，由经治医师申请，经主治医师核准，并经患儿家属或监护人签字同意，由血站和医院输血科（血库）提供适合的血液，换血由经治医师和输血科（血库）人员共同实施。”《病历书写基本规范(试行)》对此的规定体现在其第10条第1款：“对按照有关规定需取得患者书面同意方可进行的医疗活动(如特殊检查、特殊治疗、手术、实验性临床医疗等)，应当由患者本人签署同意书。患者不具备完全民事行为能力时，应当由其法定代理人签字……”。由于《临床输血技术规范》仅针对未成年人中的新生儿适用，并仅针对溶血病换血疗法的情况，而《病历书写基本规范(试行)》系针对所有未成年人（乃至精神障碍者）以及所有病情适用，且该规章颁布在后，相较于《临床输血技术规范》具有更普遍和更优先的效力，故《病历书写基本规范(试行)》第10条第1款的上述规定就构成了我国既往关于未成年人医疗同意权行使的基本的也是仅有的规则，根据该规定，完全可以得出如下结论，那就是：我国既往立法在未成年人医疗同意权的行使问题上既存在规范失当的问题，也存在规范缺失的问题： 1.就规范适当而言，体现为：无论未成年人是婴幼儿、儿童还是已经读初中、甚至高中的青少年，如因疾病或事故需就医的，其医疗同意权完全由法定代理人行使，其本人无任何自主决定权，哪怕他们已经完全具备正确理解和判断拟采取的医疗行为的性质、作用及对自己的影响或后果之能力时也是如此。可以看出，这种立法的价值理念是，对所有未成年人而言，我的生命我自己无法做主，只能由法定代理人做主。2.就规范缺失而言，体现为：无任何规定对法定代理人针对未成年人所做的医疗决定是否合理、是否有利于未成年人生命及身体健康权的保护加以必要审查或限制。换言之，在法定代理人的决定损害未成年人生命和身体健康权时，在我国根本不存在任何可予纠正的法律程序与途径。总之，由于我国既往在未成年人医疗同意权行使问题上所存在的规范适当与规范缺失问题，导致在未成年人在相关领域的生命与身体健康权的保护失去最起码的法律保障。
（二）我国既往关于未成年人医疗同意权行使的医疗实践回顾与评析
从上述我国既往立法规定可以看出，在我国，未成年人因疾病或事故需要就医时，其本人完全丧失了任何自主决定权，一切全由法定代理人决定和掌控，在法定代理人的决定侵犯了未成年人的身体健康权甚至生命权时，无任何法律救济程序和措施可以防范和阻止悲剧的发生，这严重影响和威胁到未成年人的生命及身体健康权，医疗实践和现实生活中频频发生的一出出悲剧就是这种立法状况的必然结果和反映，以下仅以2005年发生的江苏省南通市儿童福利院将2名智障女孩送医院切除子宫事件，以及2010年两起媒体广泛报道过的“天津无肛女婴小希望被父亲安乐死事件”和“江西三胞胎女婴一出生即被爷爷当垃圾抛弃事件”予以说明。
南通切除智障少女子宫事件的具体情况是：2005年4月14日，江苏省南通市儿童福利院副院长陈晓燕在请示院长缪开荣同意后，联系到南通大学附属医院妇产科医生苏韵华和王晨毅，要求他们为福利院的两名14岁的智障少女做子宫切除手术。该两名医生同意后，联系到了该市城东医院，在城东医院为这两名少女做了子宫切除手术。4月16日前后，一名自称是城东医院的“青年医生”的人在网上发帖揭露了此事。4月21日的《东方早报》对此进行了详细报道，一时之间在社会上引起热议。当天南通市成立事件专门调查组，4月22日，警方正式开始对事件的调查工作。两家涉案医院和两名涉案医生均表示对自己会被卷入刑事案件难以理解，因为他们认为：对智障残疾人、精神病人切除子宫并不是什么新鲜事，因为她们有智障，处理月经几乎不能自理，“最关键的是，子宫对她们来讲也没有用处。虽然切除了子宫，但是卵巢还在，并不影响她们的女性特征。”更何况，他们仅仅是接受福利院委托做这些手术，并已与福利院签订协议，在协议中福利院承诺医院和医生不会有任何法律责任，因为这样做是为了有利于这些少女的日常护理，因此他们做这样的手术是在做社会“公益事业”。南京鼓楼医院随后在接受法院委托出具的一份专家报告中也明确指出：对智障女孩切除子宫“在全国各地都存在这种情况，已经成为一种约定俗成的惯例。”《东方早报》记者后续的深度调查证实，仅南通市儿童福利院在此前就先后至少将7名智障少女送到医院做了子宫切除手术。因此，尽管全国到底发生了多少起这样的令人发指的恶性事件笔者无法掌握确切数据，但从南通福利院事件暴露出的福利机构以及医院、医生的态度上，我们不难得出结论，其数额一定是非常惊人的！
“小希望”事件的具体情况是：2010年1月13日出生的天津女婴“小希望”患有先天无肛症，该病学名为肛门闭锁症，尽管中外医学界人士均表示该症绝非医学疑难病症，一般情况一次手术可以治愈，严重的两到三次手术可以治愈，但小希望的父亲瞒着母亲决定放弃治疗，将其送到了一家临终关怀医院准备让其等死。很多网友得知事件后纷纷找小希望的父亲评理，谴责其行为是变相谋杀，并表示治疗费用无需小希望家里承担，网友们会捐献筹集，同时也有多家医院表示将免费治疗小希望，但小希望的父亲表示他们家不缺钱，之所以放弃治疗是因为他认为这个病治疗有风险，孩子有可能终生都要带个“粪袋子”在身边，长大了她会觉得这种状况“生不如死”。因为怕母亲受不了，所以这个决定瞒着了母亲。为了拯救小希望的生命，网友们希望从她狠心的爸爸手中夺到监护权，但在我国的现行制度下，此路不通！因此，尽管媒体和网友十分关注该事件，小希望还是于2010年3月27日不治而亡，在这个世界上呆了不到两个半月。
江西“三胞胎”案的情况是：2010年11月3日，江西丰城某农村未婚同居的孕妇毛某因有严重早产症状与男友胡某来到位于南昌市的江西省妇幼保健院，11月4日凌晨产下三胞胎女婴，因系早产，女婴身体非常虚弱、体重均不足3斤。因女婴母亲产后身体十分虚弱，父亲在病房照顾母亲，所以医生直接找到等在病房走廊的女婴爷爷，问他要不要治疗。爷爷问怎么治疗？费用怎样？医生答曰：要放入重症监护室治疗，每日费用要3000元，一个疗程大概两个月。爷爷听了顿时傻眼，觉得家里卖房子都不够医疗费，便问医生：可不可以放弃治疗？医生利索地回答：可以，在放弃治疗单上签个字即可。老头便在医生给的放弃治疗的单子上签了自己的名字，并将三个女婴从护士手中接过，随后老头找来两个装垃圾的塑料袋，将三个女婴分装好，然后给了医院一个保洁员几百块钱，让她帮忙处理一下。当天早上八点左右，三个女婴被一个长期在一家垃圾场拾荒的老太太发现，但不幸的是，三个女婴中的一个已经因寒冷而死亡。后警察根据女婴脚环标识找到女婴父母，这时毛某和胡某才得知亲生骨肉一出生即被亲爷爷当垃圾抛弃的悲惨遭遇。
“立法放一尺，实践跑一丈”。在未成年人有父母且父母是完全行为能力人的情况下，爷爷不属于法定代理人，根据《病历书写基本规范(试行)》，本无权决定是否放弃三个孙女的治疗，但我们的医院在涉及到三条人命的这么重大的问题上竟然那么令人震惊的草率：仅一问一答不到一分钟之间就决定了三条小生命的生与死。不过，话又说回来，遍查我们的立法，并没有对法定代理人在决定未成年人之生与死的问题上设置任何限制性条件和程序，所以，如果三胞胎女婴不是爷爷而是父、母做的放弃治疗决定，整个程序也只能是一问一答加签字，甚至不问不答仅签字即可——这样的现实是多么的恐怖和残忍！
总之，我国既往医疗实践对未成年人的医疗同意权完全听任父母或其他亲属做主，导致许多严重侵犯未成年人身体健康乃至生命的事件和悲剧频频发生。
“他山之石，可以攻玉”。为助益于合理设计我国未成年人医疗同意权行使的立法规则，有必要对未成年人医疗同意权行使的如下具体问题进行比较法考察。
由于未成年人的年龄跨度很大，从呱呱坠地到18岁成年，其智力水平、理解事物和问题的能力差别自然很大，因此必然产生的一个问题是：这些人理解拟对自己采取的医疗行为的性质、作用，以及其影响或后果的能力是否均一样？简言之，是否其医疗同意能力均一样还是有所差别？对此，域外立法例可分为一元模式和多元模式两大类：
一元模式也可称为一揽子否定模式。这种模式的特点是：一刀切地直接规定所有未成年人均无医疗同意能力，其医疗同意权需由法律规定的其他人来代为行使。属于这种模式的立法例以我国台湾地区及我国近邻日本为代表。如我国台湾地区《医疗法》第63条第1－2款及第64条规定，医疗机构针对未成年人实施手术、侵入性检查或治疗等，由其法定代理人、亲属或关系人等签具同意书。可见，我国台湾地区立法对未成年人在手术、侵入性检查或治疗等方面的医疗同意能力是采取一揽子否定态度的，认为所有未成年人均无医疗同意能力，其医疗同意权由法定代理人、亲属、关系人等代为行使。日本也是采取与我国台湾地区一样的一元模式，将未成年人的医疗同意权交由其父母或法定代理人等行使。
多元模式的特点是：对未成年人予以分类而分别认定其医疗同意能力,多元模式又可进一步细分为二元模式与三元模式。
（1）二元模式。二元模式是英美法系国家所采取的。这种模式的立法例是将未成年人划分为两类，并对其医疗同意能力适用不同的标准。以英国为例，其法律是将16岁以下的未成年人以及有精神或智力障碍的未成年人分为一类，16－18岁的正常未成年人分为一类，前者称为不成熟的未成年人，后者称为成熟的未成年人（Mature child/minor）。对前者而言，立法认为其无同意能力，其医疗同意权由父母代为行使；对后者而言，立法认为其原则上具有医疗同意能力，有权自行决定接受某项医疗措施，但如其拒绝接受医疗，父母可以否决。换言之，这部分未成年人如接受治疗，只要其本人同意即可，这就意味着如其自己同意某项治疗，而父母反对，则父母的反对是无效的。这部分未成年人如拒绝接受某项治疗，则只要其父母同意该治疗，医院有权也有义务进行治疗。在此情况下，如父母也拒绝治疗，医院或未成年人保护当局应向法院申请审查父母的决定是否符合未成年人的最大利益，如法院判定父母拒绝治疗的决定是不符合未成年人最大利益的，其拒绝治疗的决定无效。美国与英国一样，采取的也是二元模式，但与英国不同的是，美国并不是所有的州都依据16岁的标准进行划分，如有些州是根据14岁的标准将未成人分为两大类而分别适用不同的标准。
（2）三元模式。这种模式是欧洲大陆大部分国家所采取的，其做法是：将未成年人分为三大类而分别适用不同的标准：①很幼小的儿童不具有医疗同意能力，其医疗同意权由父母代为行使，属于该类别的儿童的具体年龄各国规定不完全一样，如有的规定为12岁以下，有的规定为14岁以下。②一般未成年人具有不完全的医疗同意能力，可自行行使医疗同意权，但该同意权的行使如要有效还必须得到父母的同意。属于该类别的未成年人的具体年龄各国规定也不完全一样，如有的国家为12－16岁，有的国家为14－18岁。③较成熟的未成年人具有完全的医疗同意能力，由自己行使医疗同意权。大多数国家规定16岁以上的未成年人属于该类别。
（二）关于无医疗同意能力的未成年人的医疗同意权由谁代为行使的问题
无医疗同意能力的未成年人其医疗同意权由谁代为行使？不同国家和地区的立法例对此的回答不尽相同。
根据英国法律，无同意能力的未成年人的医疗同意权一般是由父母代为行使的，在父母因没有尽到法定职责而被剥夺或限制了“父母责任（Parental responsibility）”的情况下，则由作为代行“父母责任”的地方未成年人保护当局代为行使。[1]在特殊情况下，临时监管照顾儿童的教师或其他人员也可代为行使。在父母作为代行同意权人的情况下，父母任何一方都有权单独作出决定，但法律规定，任何一方在作出涉及子女的重大或具有长期影响的治疗措施的决定前，有义务与另一方充分协商。如父母之间的意见不一致，应由法院裁决。在美国，无同意能力的未成年人的医疗同意权系由父母、其他法定监护人或法院指定的监护人代为行使。
根据我国台湾地区《医疗法》第63条第1－2款、第64条的规定：医疗机构欲对未成年人实施手术、侵入性检查或治疗等，应经未成年人的法定代理人、亲属或关系人的书面同意。可见，在我国台湾地区，可代未成年人行使医疗同意权的人为其法定代理人、亲属或关系人。当然，在一般情况下，可代为行使同意权的人主要是父母。但从我国台湾地区的上述规定可以看出，其关于未成年人医疗同意权的代行主体的范围要广于英、美国家，但却并未规定未成年人保护当局有此权利。
日本并无法律明确规定无医疗同意能力的未成年人的医疗同意权由谁代为行使，有学者认为可以适用民法上的法定代理制度，实践中，也多是按此处理的，故未成年人的医疗同意权一般均是由父母代为行使。但对此主张和做法也有学者提出反对，认为：民法上的法定代理制度是针对财产管理而设置的，对医疗行为的意思决定的代理涉及患者生命和身体健康权的处分，适用财产上的法定代理制度显有不妥，故建议成立一个由家庭裁判所、医院方、患者三方面共同组成的专门机构予以判断和行使。
（三）对代未成年人行使医疗同意权者的决定的限制问题
应否对代无同意能力的未成年人行使医疗同意权者的决定予以限制？对此问题，国外法学界的一致观点是应该予以限制。理由是：代行医疗同意权的后果会直接影响和决定未成年人的身体健康乃至生命，如果不加法律限制等于肯定了代行权人拥有对未成年患者的生杀予夺的大权，这既不符合保障未成年人基本人权的要求，也不符合社会公共利益，但在具体做法上，各立法例也有所不同。
英国法律对代行同意权者的决定有明确的限制性规定和要求，即代行同意权者所做的决定必须符合“未成年人最大利益（Best interests of the child）” 原则，如代行同意权者的决定不符合作为患者的未成年人的最大利益，法院有权剥夺其代行同意权的资格，并颁发许可令或禁止令授权医院采取合理措施。现实生活中，这种情况最常发生于父母基于某些原因拒绝对未成年人予以治疗的情形，如在S一案中：一个4岁的小男孩严重受伤，需要输血，但该儿童的父母是耶和华证人信徒，在他们的信仰中，认为血是不净之物，输入他人的血灵魂将无法升入天堂，故该儿童的父母拒绝医院所提输血建议，医院立即将此情形报告给了当地未成年人保护当局，该当局立即向法院申请颁发允许输血的许可令。与此同时，儿童的父母也向法院申请颁发禁止输血的禁止令。法院毫不犹豫地立即颁发了允许医院输血的允许令，因为法院认为：父母无论出于何种原因放弃有治疗可能的孩子，都不会是符合孩子最大利益的，因为生命对任何人都是神圣的。代行同意权者如有权代为决定放弃治疗，无异于拥有了“杀害病人的权利”，这毫无疑问是法律所不允许的。而且根据英国法律，父母如果因不合理的理由拒绝医生对子女的医疗行为，还可能构成故意杀人罪或遗弃罪。可见，英国立法从实体上明确规定代行同意权者必须按照符合“未成年人最大利益” 原则行使该同意权。在程序上，如代行同意权者拒绝治疗的，必须提请司法审查决定，这样就非常有效地保护了未成年患者的生命及身体健康权益。美国法院在这个问题上与英国的做法是一致的，即如果父、母的决定不符合未成年人的最大利益，法院将会颁布禁止令予以禁止，美国1990年的Curran v. Bonze 案可以很好地说明这一点，其案情是：“一对3岁半的双胞胎父亲向法院请求许可令, 使他的双胞胎孩子骨髓采集, 以捐献给双胞胎的同父异母已患白血病的兄弟, 但双胞胎的母亲反对。法院以骨髓采集不符合孩子的最终利益为由支持了母亲。”
我国台湾和日本理论界均认为，未成年人处于成长期，需要他人的保护和养育，基于父母身份、血缘、道德及公共秩序，该责任自然落在作为亲权人的父母身上，但“亲权的行使，并非漫无限制，必以为子女之利益与幸福为原则……”这与英美法系国家的观点是一致的，但在具体制度设计层面，却并未如英美法系等国家那样有明确专门的制度与程序，而是借由民法上的亲权或监护人变更制度和程序来实现的。如在台湾，理论界认为：“如亲权之行使损及子女利益，即属亲权之滥用，得申请法院宣告停止其亲权。”法院这样做的依据是台湾民法典第1090条的规定：“父母滥用其对于子女之权利时，其最近尊亲属或亲属会议，得纠正之；纠正无效时，得请求法院宣告停止其权利之全部或一部。”如在日本，人们认为“阻止法定代理人不以子女或被监护人之最善利益行使同意权可透过民法与民事诉讼法的程序。要点如次：父母滥用亲权时，该孩子之其他亲属或检察官或儿童福利机关得向家庭裁判所提出声请，请求法院宣告该亲权人丧失亲权（例如日本民法第八百三十四条）。如果有紧急情况时，在提出上述声请的同时，得先请求法院选任职务代行人作为审判前的保全程序。医师在得到职务代行人之同意后，得进行该当医疗行为。”
相比较而言，我国台湾地区与日本通过民法上的亲权或监护人变更制度和程序来间接实现对代行医疗同意权的父母或监护人的决定予以限制的做法，与英、美等国直接规定和设置专门的制度和程序限制父母或监护人的决定的做法相比，效果相差甚远。故前述提到的英国的S一案中，尽管需要输血的儿童的父母是耶和华证人信徒，但其拒绝为儿子输血的要求被法院断然驳回，故孩子的生命得以拯救。而在日本，受伤儿童或少年因父母是耶和华证人信徒故拒绝输血而导致不幸死亡的案件屡有发生，如在1985年6月，一个10岁的男孩因交通事故骨折，孩子一直大声喊:我要活!可其父母由于是耶和华证人信徒而拒绝给孩子输血，4小时后孩子死亡；1989年8月，一个高中二年级的学生骑摩托车发生交通事故，其父母也是耶和华证人信徒，也拒绝医院给儿子输血，5小时后该少年死亡。
三、弥补我国《侵权责任法》在未成年人医疗同意权行使问题上的立法漏洞的意见和建议
我国2009年12月颁布的《侵权责任法》对未成年人医疗同意权的行使问题无任何规定，而在《侵权责任法》颁布之后，尽管卫生部于2010年1月修改了原《病历书写基本规范（试行）》，颁布了新的《病例书写基本规范》，但该新颁布的规范在层级上仍为部门规章，且在未成年人医疗同意权行使问题上完全继承了原《病历书写基本规范（试行）的规定，故《侵权责任法》颁布之后，我国规范性文件在未成年人医疗同意权行使问题上的现状仍然一如之前，即从全国性法律这一层面而言，我国立法在该问题上仍属空白，而对该问题有所涉及的部门规章的相关规定则存在严重的规范失当与规范缺失问题，如此现状如不尽快纠正，此前由于立法缺失和不当而导致的现实生活中屡屡发生的种种令人发指的侵犯未成年人生命与身体健康权的悲剧仍会不断发生。因此，合理构建和设计我国未成年人医疗同意权行使的法律规则，弥补我国《侵权责任法》在该问题上的立法漏洞实属刻不容缓。之所以应如此的理由很简单也很明显：未成年人医疗同意权的行使问题直接关涉到未成年人的生命及身体健康权，值得也必须引起立法的高度重视和切实保护。具体而言，应该如何合理构建我国在未成年人医疗同意权行使问题上的法律规则？对此，笔者认为可以结合我国的现实国情，对其他国家和地区丰富的立法例的优势与不足予以充分权衡比较，做到取长补短、合理借鉴。基于此，下文对应如何合理构建我国未成年人医疗同意权行使制度从三大方面提出相关立法意见和建议，冀能对我国《侵权责任法》在该问题上所存在的立法漏洞之弥补有所助益。
如前所述，在未成年人医疗同意能力的判断问题上，其他国家和地区的立法例中既有英美法系国家和欧洲大陆法系国家所采取的多元模式，也有以我国台湾地区和日本为代表的一元模式。多元模式则又有根据未成年人的年龄、精神和智力发育水平等因素将未成年人分为成熟的和不成熟的两大类的二元模式（如英、美等国），以及将未成年人分为幼小的、一般的和较成熟的三大类的三元模式（如欧洲大陆法系国家），从而对这些未成年人的医疗同意能力做不同的对待。概括言之，多元模式对其中年龄较小的以及因精神或智力发育障碍而不能正确行使医疗同意权的未成年人，认定为无医疗同意能力，而对其他的未成年人，即年龄较大的未成年人，或者赋予完全的医疗同意能力或者赋予部分医疗同意能力。对无医疗同意能力的未成年人，其医疗行为由父母或监护人等代为行使同意权，对具有部分医疗同意能力的未成年人，其可自行行使医疗同意权，但该同意要有效还需得到父母的同意，而具有完全医疗同意能力的未成年人，其医疗同意权则由自己独立行使。而一元模式则一揽子认定所有未成年人均不具有医疗同意能力，不能自行行使医疗同意权，其医疗行为由父母或监护人等代为行使。相比较而言，尽管一元模式在认定未成年人是否具有医疗同意能力的问题上具有操作简单，以及充分尊重父母或监护人对未成年人医疗行为的意见等特点，但一概否定未成年人的医疗同意能力既不利于对未成年人自身医疗自决权的合理保护，也不符合现实生活实际和常理，如不满18岁的高中生尽管是未成年人，但在理解日常就医行为或风险较小的手术和检查、治疗等行为的性质、作用和后果等方面应该说已经具备了相当的能力，实践也证明其日常就医或接受风险较小的手术如门诊手术等治疗活动也并不需要父母或监护人等随时陪同。故笔者认为，在医疗同意能力问题上，多元模式更为可取。
因此本文建议我国立法可将未成年人分为两大类，一类为不具有医疗同意能力的未成年人（或曰不成熟的未成年人），一类为具有部分医疗同意能力的未成年人（或曰较成熟的未成年人）。其中，不满14周岁的以及因精神或智力发育障碍而不能正确理解医疗行为的性质与后果的未成年人不具有医疗同意能力，其医疗同意权由父母或监护人等代为行使。其他未成年人也即年满14周岁的正常未成年人具有部分医疗同意能力，对风险较小的医疗行为，如风险较小的门诊手术、检查或治疗等均可自行行使医疗同意权。而对风险较大的手术、特殊检查和特殊治疗等的医疗行为，其本人的决定需得到父母、监护人的同意。这样规定的理由在于：（1）之所以采取了多元模式中的二元模式而不是三元模式，也即仅将未成年人的医疗同意能力分为两大类而不是三大类，乃在于我国人口众多，不得不考虑制度实施的简便和效率；（2）之所以没有设置具有完全医疗同意能力的未成年人，乃在于考虑到我国台湾地区与日本的相关文化价值理念与我国大陆较接近，同时我国又存在医患关系较为紧张的现实问题，故台湾地区和日本充分考虑和尊重父母或监护人意见的做法也有一定参考价值；（3）之所以将二元分类的年龄标准设定为14周岁，乃是考虑到从现实状况看，14周岁的正常未成年人已具备相当的理解和判断能力，故规定该部分未成年人具有部分医疗同意能力能合理保护其医疗自决权，实际上，这也是很多国家划分未成年人医疗同意能力类别时所常采用的重要年龄标准。
（二）关于无医疗同意能力的未成年人的医疗同意权由谁代为行使问题
对谁有权代无同意能力的未成年人行使医疗同意权的问题各国和地区的规定也有一定差异，如英国规定一般情况下由父母代为行使，在父母因不称职而被剥夺或限制了“父母责任”的情况下，则由地方未成年人保护当局代为行使。在美国，无医疗同意能力的未成年人的医疗同意权系由父母、其他法定监护人或法院指定的监护人代为行使。我国台湾地区的相关立法规定未成年人的医疗同意权由法定代理人、亲属或关系人等代为行使。笔者认为，我国台湾地区由法定代理人、亲属或关系人等代为行使的规定太过宽泛，不利于未成年人生命和身体健康权的保护，故我国立法应借鉴英美等国的做法，规定可代无同意能力的未成年人行使医疗同意权的第一顺序人选是父母，而在未成年人没有父母或父母被剥夺了监护权或本身也没有医疗同意能力的情况下，则由其他依法对未成年人承担监护责任者也即监护人代为行使，如有权代未成年人行使医疗同意权者的意见不一致的，相关当事人可以申请法院裁决。由于无同意能力的未成年人经常处在脱离父母或监护人之直接监管之状态如入托、就学等，立法有必要规定：临时承担无同意能力的未成年人的监管责任者，对拟针对该未成年人采取的风险较小的医疗行为，可代行医疗同意权，但风险较大的手术、特殊检查和特殊治疗等，仍需由父母或监护人等代行同意权。
如前所述，已满14周岁的正常未成年人系具有部分医疗同意能力的人，对风险较小的手术、检查与治疗行为等具有同意能力，可自行行使医疗同意权，但对风险较大的手术、特殊检查和特殊治疗等，不具独立的医疗同意能力，从上述无同意能力的未成年人的医疗同意权行使规则可以得出结论：在此情形下，未成年人本人的医疗意见需得到父母的同意，在没有父母或父母被剥夺了监护权或本身也没有医疗同意能力的情况下，则需得到其他依法对未成年人承担监护责任者也即监护人的同意。
（三）关于对代未成年人行使医疗同意权者的决定的限制问题
由于父母、监护人等代无同意能力的未成年人行使医疗同意权的后果直接关涉未成年患者的生命及身体健康权，故国外学界对此一致认为：对代行同意权者的决定予以限制是完全必要的，我国立法对此也不应例外。然而非常令人遗憾的是，我国目前在此问题上的立法纯属一片空白，使未成年人生命和身体健康权的保护失去最起码的法律保障。此状况如不尽快加以改变，《侵权责任法》颁布之前在我国各地频频上演的种种令人发指的严重侵害未成年人生命和身体健康权的悲剧仍会一再发生。在二十一世纪的今天、在世界人权保护的力度与趋势越来越加大、我国政府也一再强调要建设以人为本的国家的今天，这种状况如不尽快加以纠正是令人难以理解的。而在明确了应该对代使同意权者的决定予以限制后，接下来的问题便是如何限制的问题。实际上，这也是未成年人医疗同意权行使制度的合理构建中最为重要和关键的问题。对此，其他国家和地区的立法例提供的可供参考的模式有两种：一种是英美等国所采取的明确规定代行同意权者必须按照“未成年人最大利益”原则行事，如父母、监护人等的决定不符合“未成年人最大利益”，医院、未成年人保护当局均可申请法院审查决定；另一种模式是我国台湾地区与日本所采取的通过民法上的亲权或监护人变更制度和程序来间接实现对代行同意权者的决定予以限制的做法。两相比较，我国台湾地区与日本间接限制的做法的实际效果远不如英美等国直接设置专门的制度和程序予以限制的做法。
故此，我国立法在如何限制代未成年人行使医疗同意权者的决定的问题上，应该借鉴英美等国的做法，即明确规定：父母、监护人等必须按照“未成年人最大利益”原则代行未成年人的医疗同意权。这就意味着，无论是父母还是其他监护人、监管人，其代行医疗同意权的决定受到法律的严格约束，而不是可以为所欲为。如父母、监护人等的决定会危及未成年人的生命或严重损害未成年人身体健康的，必须由法院审查决定。父、母之任何一方、未成年人的其他亲友、医院、国家或社会的未成年人保护机构乃至未成年人所在的学校等均可向法院提起该审查之诉，法院应依专门程序尽快做出决定。这表明：在父母或监护人等的决定会危及未成年人生命或严重损害其身体健康的，法院必须介入审查并依据未成年人最大利益原则做出裁决，封建社会的那种“父要子亡，子不得不亡”的野蛮做法再也不应允许存在。而那种认为孩子得病该不该治、怎么治都是家庭内部的事，是私事，完全由家长、亲属或监护人做主，国家、国法不必介入、不便介入的封建意识和落后做法早就应该抛弃！只有这样，南通儿童福利院及全国各地屡屡发生的切除智障女童子宫的悲剧、以及天津小希望被父亲做主放弃治疗送进临终关怀医院等死之类的做法才不会一再发生。
由于已满14周岁的正常未成年人系部分具有医疗同意能力的人，其对风险较小的手术、检查与治疗行为等可自行行使医疗同意权，但对风险较大的手术、特殊检查和特殊治疗等，其本人意见需得到父母或监护人的同意，为保护这部分未成年人的生命和身体健康权，立法有必要规定：在未成年人与父母或监护人意见不一致的情况下，如未成年人希望采取某项治疗方式，而父、母或监护人不同意，或者反之，未成年人希望放弃某项治疗而父、母或监护人不同意，则应由法院审查认定。立法应该规定：在此情况下，未成年人本人、父母或监护人等均有权提起该审查之诉。在该种诉讼中，法院应为未成年人指定适格的诉讼代理人，该诉讼代理人可以是与未成年人意见一致的父母中的一方，也可以是未成年人的其他亲友或未成年人保护机构乃至所在学校等。为切实保护未成年人生命和身体健康权，立法还有必要进一步规定，即使已满14周岁的未成年人与父母意见一致，如该意见系放弃治疗且会危及未成年人生命或严重损害其身体健康的，也必须由法院审查决定。医院、未成年人的其他亲友、未成年人保护机构及所在学校等，均可提起该审查之诉。
综上所述，为合理构建我国未成年人医疗同意权行使制度，以弥补我国《侵权责任法》在未成年人医疗同意权行使问题上所存在的立法漏洞，本文特提出如下立法建议条文供相关立法部门参考：
不满14周岁以及因精神或智力障碍不能理解医疗行为的性质和后果的未成年人无医疗同意能力，其医疗同意权由父母代为行使，在没有父母或父母被剥夺了监护权或本身也没有医疗同意能力的情况下，由其他有同意能力的监护人代为行使。学校、幼儿园等临时承担该等未成年人之监管责任者，在其监管期间，对拟针对该等未成年人采取的风险较小的医疗行为可代行同意权。父母之间或监护人之间意见不一致的，应申请法院裁决。父母、监护人、临时监管人等，必须按照符合未成年人最大利益原则代行同意权，如有违反，医院、未成年人的亲友、未成年人保护机构、未成年人所在学校等组织或个人均可向法院提起审查之诉。
已满14周岁的正常未成年人具有部分医疗同意能力，对风险较小的手术、检查或治疗等医疗行为可自行行使医疗同意权，但对风险较大的手术、特殊检查或特殊治疗等行为，其本人的决定需得到父母或监护人的同意。如未成年人与父母或监护人意见不一致的，需法院审查决定。未成年人本人，父母之一方或双方或监护人等，均可提起该审查之诉。在该种诉讼中，法院应为未成年人指定适格的诉讼代理人，如与其意见一致的父母之一方、其他监护人、亲友、未成年人保护机构、学校等组织或个人。如未成年人与其父母或监护人共同做出的放弃治疗的决定会危及未成年人的生命或严重损害未成年人身体健康权的，必须由法院审查决定。未成年人的亲友、医院、未成年人保护机构、所在学校等均可向法院提起该审查之诉。
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