Kunlan Comments | How Should Real Estate Developers Mitigate or Exempt from the Legal Liability of Late Delivery Under the Background of COVID-19?

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作者：刘宁 主任

李欣 律师助理

引 言

 近期，新型冠状病毒感染肺炎疫情（下称：新冠疫情）的爆发和蔓延，对举国上下各行各业都产生了巨大的影响。房地产行业也深受其害，中国房地产业协会于1月26日向会员单位并全行业发出《倡议书》，呼吁房地产开发企业应暂时停止售楼处销售活动，待疫情过后再行恢复。截至2月5日，全国已有110个城市的房协、住建局倡议或直接发文要求暂停开放售楼处，其中有40个城市明确要求房企暂停开放售楼处，由于新冠疫情仍在蔓延，全国售楼处遭关闭、房产局暂停网签的城市不断攀升（引自“凤凰房产”）。那么，受此影响的房地产开发商企业（下称“开发商”）逾期交付商品房，是否需要承担逾期交房违约责任？新冠疫情能否成为开发商逾期交房的免责事由？开发商该如何规避逾期交房的法律风险？

    坤澜所近期也收到许多类似问题的法律咨询，为此，我们检索了非典时期的案例，对开发商受疫情影响可能产生的逾期交房问题作法律分析，以助于房地产开发企业合法、合理地行使权力和履行义务，妥善解决纠纷，最大限度减少因疫情影响造成的损失。

   上海坤澜律师事务所微信公众号前期也发布了《坤澜评析|新冠疫情影响合同履行的法律分析及应对建议》一文，对疫情的法律性质以及能否适用不可抗力、情势变更原则或其他免责事由作了理论和司法实践层面的分析。而具体到房地产领域《商品房预售合同》的履行中，最为突出的就是开发商受疫情影响的“逾期交房”问题，此种情况下该如何免除或减轻法律责任？

一、以新冠疫情属于不可抗力事件为由主张免除逾期交房的违约责任

      参考《坤澜评析|新冠疫情影响合同履行的法律分析及应对建议》一文，新冠疫情可以被认定为不可抗力事件。中国国际贸易促进委员会也于2月2日向浙江湖州某汽配制造企业出具全国首份新型冠状病毒肺炎疫情不可抗力事实性证明书。那么，如开发商以新冠疫情属于不可抗力事件为由主张逾期交房免责，应满足什么条件呢？我们结合非典时期的司法案例，具体说明如下：

1、新冠疫情作为一种不可抗力的客观情况，必须发生在预售合同成立以后，履行完毕以前。如果开发商在疫情期间或疫情结束后订立预售合同，则不能以不可抗力为由主张免责。

在上海新昌房产经营有限公司与魏敏商品房预售合同纠纷二审一案中（（2006）沪二中民二（民）终字第1006号），二审法院认为：非典影响期内双方签订商品房预售合同，非典流行不属于不可抗力，新昌公司要求扣除延期交房7天的理由不成立。在重庆银昌房地产开发有限公司与仲曼佳商品房买卖合同纠纷上诉案中（（2005）渝一中民终字第3090号）二审法院认为：本案合同签订于2003年10月，重庆受“非典”影响是在2003年4月至6月，因此“非典”影响不能成为上诉人免责的事由。由此可见，商品房预售合同签订时间在新冠疫情防控期内或结束后的，则新冠疫情防控对合同履行的影响并非不可预见，不构成不可抗力，开发商也无权主张延期交房免责。

2、确因疫情影响导致开发商逾期交房，即疫情影响与逾期交房之间具有因果关系，则开发商有权主张顺延交房。

张晓薇与上诉人沈阳新中城房产开发有限责任公司因房屋买卖合同纠纷一案中（（2005）沈民（2）房终字第802号），二审法院认为，至于新中城公司提出的“非典”疫情属于不可抗力，应免除新中城公司违约责任的问题。虽然2003年春夏之间我国爆发“非典”疫情，但新中城公司在与张晓薇签订《协议书》时（2003年5月26日）应当预见“非典”疫情可能对其正常施工造成影响，但其仍然在《协议书》中约定在2003年9月底将商品房交付张晓薇，且新中城公司自认“2003年9月初，工程基本完工，只差验收”，其在2003年9月26日与张晓薇签订的《商品房买卖合同》亦约定“交房日期为2003年9月30日前”，表明“非典”疫情并未对其交付房屋造成影响，故在本案中不能免除新中城公司承担全部逾期交房的违约责任，所以新中城公司的此项上诉主张，法院不予支持。因此，如果新冠疫情并没有导致开发商不能履行交房义务，此种情况不能主张不可抗力免责。

3、需要特别强调的一点是，若在新冠疫情事件发生之前，开发商已经形成逾期交房事实的，如买受人主张解除预售合同，疫情的影响能否成为开发商的抗辩理由，应区分不同情况进行具体判断。具体如下：

近期，笔者也收到类似的咨询，即在疫情发生之前，开发商已经逾期交房，而根据合同的约定，除不可抗力情形外，逾期90天方可达成合同解除的条件，那么，开发商是否应当承担违约责任？受疫情影响的期间是否可以不计入逾期交房达致合同解除的期限？

（1）在该情况下，开发商不能因新冠疫情免除已经形成的逾期交房的违约责任，其仍应根据合同约定，按照逾期交房天数向买受人支付逾期交房违约金。
根据《合同法》第117条的规定，当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。因此，若开发商在疫情发生前就已经形成逾期交付的事实状态，则无论是否发生新冠疫情，开发商均应承担违约责任，同时应根据《合同法》第107条的规定，采取有效的补救措施，以避免因未采取补救措施造成损失的扩大。另外，如合同约定的违约金标准过高的，开发商可根据《合同法》第114条的规定请求适当减少；若买受人主张可得利益损失的，则开发商可根据《合同法》第113和第117条的规定进行抗辩。

（2）对于受新冠疫情影响的期限，能否不计入合同约定的买受人合同解除权的成就期限中，应根据新冠疫情发生之前已经逾期的期限、疫情对涉争房屋建设施工产生的影响、开发商是否在疫情期间采取及时止损的措施等实际情况，区别分析。

首先，因为新冠疫情的发生恰逢春节期间，而春节前后正是房地产开发建设领域的正常停工阶段，对建设工程的周期有特别要求的情况除外；而各省各地住建部门要求推迟复工时间基本不超过2020年2月中旬，正常的停工期限与住建部要求停工的期限发生重叠，二者基本相差不多，因此新冠疫情在客观上并未对开发商不能履行合同造成实质性影响。若在疫情发生时开发商已经逾期多日未交付房屋，且疫情发生时的房屋本身也不具备交房的基本条件，或即使采取补救措施也不能按期交房的，例如工程尚在施工阶段，短时间内无法交房；因拖欠工程款或其他纠纷导致工程已经停工；因未取得施工区可证擅自开工而被行政部门要求停止施工，限期整改的，则开发商不得以本次疫情事件作为对抗买受人行使合同解除权的事由。

其次，若新冠疫情持续下去，住建部或相关部门通知继续延期开工，导致楼盘无法按期复工，则就超过春节正常停工期间的部分，开发商可以主张在合同约定的逾期交房期限内扣减，但在此期间内，开发商应当及时向买受人履行通知义务并提供因新冠疫情影响暂时无法履行合同的证据以及采取补救措施的有效证据。

最后，若新冠疫情发生时的房屋已经基本具备交付条件，同时开发商在疫情发生后已经积极办理竣备验收并采取相应措施补救止损，且能够在合同约定的超期交房期限内（例如：90天逾期交房期限）完成的，则因受新冠疫情事件影响而不得不暂停施工工作的，开发商可以主张顺延，但应当及时通知买受人并提供因新冠疫情影响暂时无法履行合同的证据以及采取补救措施的有效证据。

综上案例及分析可以看出，司法机关将新冠疫情认定为不可抗力免责事由有着严格的条件，而开发商能否以新冠疫情作为免除或减轻其迟延交房责任的抗辩事由，也要结合具体合同约定和工程的实际情况进行处理，不能一律主张适用不可抗力原则，这一方面是为了践行公平及诚实信用的基本原则，另一方面也是为了避免因买受人群体性解约而使开发商陷入困境。

二、以新冠疫情属于情势变更为由主张变更合同内容，部分免除逾期交房的违约责任

关于情势变更原则的法律规定、适用条件、法律后果、司法裁判规则等，在坤澜所前期发布的《坤澜评析|新冠疫情影响合同履行的法律分析及应对建议》中已作了具体的分析，在此不做赘述。我们认为，新冠疫情及政府防控措施可以认定为不可抗力，但同时政府的防控措施也可以引发情势变更，也即不可抗力与情势变更存在部分情形交叉。而不可抗力与情势变更也存在明显的区别，主要在于：不可抗力造成的结果是致使合同不能履行（部分或全部不能履行、暂时不能履行），不可抗力作为法定免责事由，可以据此免除或者部分免除合同不能履行的责任；而情势变更造成的结果是合同仍可以继续履行，只是继续履行合同将对一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，合同双方应当共担合同因此变更或解除的风险。不可抗力是法定免责条款，而情势变更则需由法院加以判断。因此，新冠疫情虽属于不可抗事件，但具体到预售合同中，开发商应根据不可抗力与情势变更的区别，综合考量当地政府采取的疫情防控措施对预售合同履行的实际影响，具体分析是否可以适用情势变更原则。笔者详述如下：

一方面，如果新冠疫情导致合同无法履行，包括完全不能履行、部分不能履行或暂时不能履行等，则应适用不可抗力；而情势变更原则侧重于显失公平，显失公平通常指合同双方的利益不对等、明显失衡，如果新冠疫情只影响合同主体之间的利益平衡，仍然可以按照合同约定继续履行，但是履行的结果是显失公平或者合同目的无法实现，则应当适用情势变更原则。因此，在预售合同中，焦点问题就在于政府的防控措施对其履行的影响程度。受疫情的影响，政府的防控措施导致预售合同的履行异常困难，如果达到合同无法履行的程度，则当然可以适用不可抗力免责；如果预售合同尚未达到无法履行的程度，只是开发商根据合同约定继续履行对其显示公平，则可以适用情势变更原则。

另一方面，从司法实践上看，笔者检索了非典时期与房屋买卖合同相关的案例，未见有适用情势变更原则的司法裁判，除了适用不可抗力免责之外，还有部分是适用公平原则。出现这种现象的原因可能是因为2003年非典时期，我国法律中尚无“情势变更”的明确规定，2009年最高院颁布的《<合同法>司法解释（二）》才对“情势变更”做了明确的规定。根据《<合同法>司法解释（二）》的规定，适用情势变更原则的后果是人民法院根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除合同。而最高人民法院当时发布的《关于在防治非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》规定，由于“非典”疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。如果仅从法律后果的角度来看二者是一致的，此处的公平原则在的一定程度上也可以视为情势变更原则。因此，受新冠疫情影响的预售合同，可结合具体实际情况选择适用情势变更原则亦或公平原则。

三、在无法适用不可抗力和情势变更原则的情况下，开发商可主张适用公平原则，部分免除逾期交房的违约责任

上文提到情势变更的法律后果也是根据公平原则处理，情势变更与公平原则的主要区别在于因疫情导致合同履行对一方当事人的权益有重大影响的，可适用情势变更原则；在部分受新冠疫情影响并不是非常严重的地区，若不足以达到合同无法履行、合同目的无法实现或继续履行显示公平的，在无法适用不可抗力和情势变更原则的情况下，则就预售合同逾期交房的纠纷主张公平原则也是一个可行的救济途径，至少可以在一定程度上减轻开发商的损失。公平原则作为民法的基本原则，不仅是民事主体从事民事活动应当遵守基本行为准则，也是人民法院审理民事纠纷应当遵守的基本裁判准则。非典时期，也有法院在司法裁判中否定“非典”疫情为情势变更，也不认为“非典”疫情为不可抗力，但根据公平原则调整合同履行，平衡当事人利益关系的。公平原则具有一定的抽象性、概括性，法官在适用公平原则中就有很大自由裁量的余地，适用公平原则也需要满足一定的条件，笔者选取非典时期的典型案例，具体说明如下：

沈阳市铁西区人民法院审理的沈阳新中城房产开发有限责任公司与上诉人孙秀艳房屋买卖合同纠纷一案 【[2004]沈铁西民二房初字第397号】法院认为，2003年春夏之间，全国首先爆发“非典”疫情。最高人民法院《关于在防治非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》规定，由于“非典”疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。本市严格执行防治“非典”的措施近两个月，新中城公司延期交房35天仍属合理时限内。因此，孙秀艳要求新中城公司给付延期交房的全部违约金，理由不当，不予支持，而应根据最高人民法院“通知”精神，按公平原则由双方各自负担50％的损失。” 但该观点被二审法院推翻，二审法院沈阳市中级人民法院【（2005）沈民（2）房终字第799号】认为，虽然2003年春夏之间我国爆发“非典”疫情，但新中城公司在与孙秀艳签订《协议书》时（2003年6月21日）应当预见“非典”疫情可能对其正常施工造成影响，但其仍然在《协议书》中约定在2003年9月底将商品房交付孙秀艳，且新中城公司自认“2003年9月初，工程基本完工，只差验收”，其在2003年9月28日与孙秀艳签订的《商品房买卖合同》亦约定“交房日期为2003年9月30日前”，表明“非典”疫情并未对其交付房屋造成影响，故在本案中不能免除新中城公司承担全部逾期交房的违约责任，所以新中城公司的此项上诉主张，本院不予支持。因此，原审根据《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》[法（2003）72号]第3条第1款第3项“由于‘非典’疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理”的规定，确定新中城公司与孙秀艳对逾期交房各自承担50%的损失不妥，应予纠正。

由上述案例可以看出，适用公平原则的前提是新冠疫情对预售合同的履行有一定程度的影响，即便新冠疫情已经蔓延到全国范围，但并非任何情况下均可适用公平原则；如果开发商在新冠疫情发生后再签订预售合同，则应视为其对新冠疫情的影响已经有预期，在签订预售合同时应已根据疫情的影响程度对房屋交付的期限作了合理的约定，后期也就不能主张适用公平原则免除逾期交房的违约责任。

四、若根据预售合同的约定，买受人支付购房款属于在先义务的，则开发商可行使先履行抗辩权

根据《合同法》第67条的规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。一般情况下，《商品房买卖合同》中会约定购房款的支付时间及方式，除非有其他特殊情况，买受人逾期支付购房款的应承担逾期付款违约责任，因新冠疫情影响导致买受人无法付款的，才能部分或全部免除责任。因此开发商可以主张合同履行抗辩权对抗买受人交房的诉求。例如买受人通过网上银行、手机银行、ATM机自助转账等方式即可付款，除非因新冠疫情导致银行转账功能限制或买受人证明该笔款项必须通过柜台转账支付，否则开发商可以据此主张延期交房，买受人也不能以新冠疫情为由主张免除逾期付款的违约责任。

五、开发商应对逾期交房风险的法律建议

结合上述司法案例及分析的情况来看，受新冠疫情影响，开发商有多种救济途径以免除或减轻逾期交房的法律责任，但还需具体问题具体分析。而当前情况下，开发商应提前做好相关准备，做好证据收集和固定，以避免后期发⽣纠纷时⽆充分的证据支持，同时根据财务预算做好解决纠纷的预案。具体建议如下：