Kunlan Comments | Conflict between Mortgage and Leasehold of Real Estate in Execution Procedure and its Solution

点击下方图片可在微信公众号中查看本文

上海坤澜律师事务所争议解决团队

刘宁 主任

李欣 实习律师

 

引 言

 

随着社会经济的快速发展，在经济活动中也产生很多借款纠纷，有大批借款人无法归还本息形成不良贷款。这些借款纠纷案件从审判阶段进入执行阶段后，债权人主要通过拍卖、变卖抵押房屋以实现债权。抵押权与租赁权并存于同一房屋上的情形也很常见，因此执行中经常有被执行人或案外人以执行房屋具有租赁权为由提出执行异议，要求执行法院负担租赁权进行拍卖。在司法实践中，类似执行异议纠纷一般涉及以下四个问题：（1）不动产抵押权与租赁权的设立时间问题；（2）不动产抵押权和租赁权在执行程序中产生冲突时的处理规范；（3）债务人或案外人主张负担租赁权拍卖的两种途径；（4）如债务人或案外人虚构租赁关系对抗执行，债权人有何救济途径。本文拟在现行法律规范体系下，结合司法实践中的相关案例，对抵押权与租赁权在执行程序中的冲突问题作简要分析，以飨读者。

 

一、不动产抵押权与租赁权的设立时间问题

 

目前我国法律仅对不动产抵押权的设立时间有明确规定，但对于不动产租赁权的设立时间并未明确规定，这就导致抵押权与租赁权在设立时间的先后问题上易产生争议，进而无法明确抵押权与租赁权的保护顺位。因此，本文首先分析不动产抵押权与租赁权的设立时间，这也是分析其他三个问题的基础。

 

1、不动产抵押权自抵押登记时设立

根据《物权法》第187条的规定，不动产抵押权自登记时设立。不动产抵押权与动产抵押权不同，动产抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人，而不动产抵押权的设立时点是非常明确的，不动产抵押权自登记时设立。

 

2、不动产租赁权的设立时间以承租人实际占有不动产的时间为准

现行法律对不动产租赁权的设立时间并无明确规定，目前主要存在三种标准：（1）以租赁合同的签订时间为准；（2）以租赁合同登记备案的时间为准；（3）以承租人实际占有不动产的时间为准。从目前的法律法规及司法实践来看，承租人是否实际占有不动产是认定租赁权是否设立的重点。

 

最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第31条第1款、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（下称“《城镇房屋租赁合同司法解释》”）第6条均将承租人实际占有不动产作为审查租赁权是否设立的标准。在司法实践中，法院的裁判规则也认为因占有租赁物对于承租人来说是一种最直接、最直观的公示方式，租赁权作为物权化的债权，其设立时间以实际占有、使用为准。例如青岛利群投资有限公司等诉淄博晟欣房地产开发有限公司合同纠纷案（(2013)执监字第67号）中，关于认定租赁权的设立时间问题，最高院认为：“租赁权作为物权化的债权，应以租赁人对租赁物实际占有、使用作为设立的时间……”。

 

相比较而言，以租赁合同的签署时间及租赁合同登记备案时间为准认定租赁权的设立时间都具有一定的缺陷及可操作性问题。一般情况下，租赁合同在双方当事人签署后生效，租赁权便设立。但由于租赁合同及合同签署时间相对于登记而言具有不确定性，若租赁权的设立时点为租赁合同的生效时间，可能使债权人处于不利的被动地位。另外，我国现有法律规范并未明确规定不动产租赁合同的登记备案是不动产租赁合同成立的要件，再加之我国目前不动产租赁市场也没有统一的规范和标准，租赁双方对于租赁合同登记备案的主动性和积极性并不高。

 

综上，尽管在实践中，关于租赁权设立的标准有签署租赁合同、租赁合同登记备案、承租人实际占有不动产等多种标准。但由于承租人实际占有房屋具有更强的公示效果，再加之以租赁合同的签署时间及登记备案时间为准具有一定的缺陷性，因此关于租赁权的设立时间问题，承租人是否实际占有房屋是法院审查的重点。

 

法条指引

《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第31条第1款：“承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持”。

 

《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第6条：“出租人就同一房屋订立数份租赁合同，在合同均有效的情况下，承租人均主张履行合同的，人民法院按照下列顺序确定履行合同的承租人：

 

（一）已经合法占有租赁房屋的；

（二）已经办理登记备案手续的；

（三）合同成立在先的。不能取得租赁房屋的承租人请求解除合同、赔偿损失的，依照合同法的有关规定处理”。

 

二、不动产抵押权和租赁权在执行程序中出现冲突时的处理规范

 

租赁权、抵押权的设立时间与法院查封不动产的时间先后顺序不同，将对抵押权人在执行程序中实现抵押权及承租人的承租权产生不同的影响。我们结合上海高院发布的《上海市高级人民法院关于在执行程序中审查和处理房屋租赁权有关问题的解答（试行）》（下称“《上海高院解答》”）的规定，从实体法和程序法两方面对租赁权、抵押权在执行程序中出现冲突时的处理规范总结如下：

 

1、不动产“先抵押后查封”，不动产被查封后出租

根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（下称“《查封规定》”）第26条及《城镇房屋租赁合同司法解释》第20条的规定，承租人在不动产被查封后承租房屋的，其权利不能对抗在先查封及在先抵押权。在执行程序中，如在法院查封后承租房屋的承租人主张对房屋享有租赁权对抗抵押权实现的，法院不会支持。

 

2、不动产“先抵押后出租”，进入执行程序后被法院查封

在实体法上，根据《物权法》第190条的规定，不动产先抵押后租赁的，已登记的抵押权，可以对抗在后成立的租赁权；未登记的抵押权，则不能对抗在后成立的租赁权。根据《担保法司法解释》第66条的规定，已登记的抵押权可以对抗租赁权的法律效果是，抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力，即受让人有权要求承租人腾退房屋；承租人的损失应向抵押人主张，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；反之则承租人自行承担损失。

在执行程序中，当案外人主张对房屋所享有的租赁权发生在抵押权设立之后、执行法院查封之前并向法院提出执行异议的，法院通常会根据《执行异议规定》第31条的规定处理，即承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持。根据《上海高院解答》第11条的规定，如签订租赁协议和占有房屋均发生执行法院查封之前但签订租赁协议或者占有房屋发生在抵押权设立之后的，执行法院应当裁定案外人异议成立，中止对房屋不负担租赁权予以变现，依据《拍卖规定》第三十一条第二款的规定对房屋予以变现。否则，执行法院将裁定驳回案外人异议。

 

3、不动产“先出租后抵押”， 进入执行程序后被法院查封

在实体法上，根据《物权法》第190条前款、《担保法》第48条及《担保法司法解释》第65条的规定，订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受抵押权的影响。抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效，即“买卖不破租赁”。在已出租的不动产上设定抵押权，无论该抵押权是否办理登记，租赁权均不受抵押权的影响，抵押权实现不影响租赁合同的继续履行，租赁权得以优先保护。

在执行程序中，如案外人主张对房屋所享有的租赁权发生在抵押权设立之前并提出执行异议的，根据《上海高院解答》第7条的规定，需要同时满足两个条件：（1）出租人与案外人之间的租赁关系真实有效且订立时间在法院查封之前；（2）案外人占有房屋的时间发生在法院查封之前。此时案外人提出对房屋享有租赁权且可以对抗申请执行人的异议方可成立，执行法院将负担租赁权拍卖；根据《上海高院解答》第9条的规定，如签订租赁协议和占有房屋均发生执行法院查封之前但签订租赁协议或者占有房屋发生在担保物权或者其他优先受偿权设立之后的，执行法院应当裁定驳回案外人异议，依据《拍卖规定》第三十一条第二款的规定对房屋予以变现。

 

4、《拍卖规定》第31条第2款在司法实践中的操作模式

当出现上述第2、3部分所述情况，即“签订租赁协议和占有房屋均发生执行法院查封之前但签订租赁协议或者占有房屋发生在担保物权或者其他优先受偿权设立之后”，法院将根据《拍卖规定》第31条第2款的规定对房屋予以变现。而《拍卖规定》第31条第2款的规定较为模糊，因此，我们就该规定在司法实践中的具体操作模式作进一步分析说明。

《拍卖规定》第31条第2款规定：“拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖”。该条款规定涤除租赁权设定的标准是“租赁权对于抵押权的实现有影响”，但何种情况属于对抵押权有影响不是很明确。另外，该条款规定若对抵押权的实现有影响，则应除去租赁权后进行拍卖，如何“除去”也缺乏明确的法律规定。

从目前的司法实践来看，“租赁权对于抵押权的实现有影响”通常体现在需要通过拍卖实现抵押权时，租赁权的存在影响拍卖价格。例如信德佳（厦门）实业有限公司与厦门金达昌科技有限公司等案外人执行异议之诉中（（2016）最高法民申3536号），关于信德佳公司对执行标的的租赁权能否排除向买受人交付该不动产的执行问题，最高院认为：“执行过程中，案涉房产的评估价为13318.99万元，第一顺序抵押权人的债权额为12063.87万元，第二顺序抵押权人的债权额为4500万元，执行标的价值尚不足以清偿抵押权，租赁权的存在影响抵押权实现，执行标的最终以8524.15万元成交的结果也印证了这一事实。因此，案涉房产的租赁关系对抵押权实现存有影响，抵押权实现时，该租赁关系对买受人金达昌公司不具有约束力”。

从司法实践来看，“除去”是指执行法院原则上支持不负担租赁权拍卖，在房屋拍卖后，买受人可以与实际占有房屋的承租人达成新的租赁合同或者要求承租人腾退房屋，执行法院不负责清场。在执行程序中，由于最终的买受人多为其他案外人，在抵押权因拍卖而消灭后，承租人是否能够继续履行租赁合同则演变为买受人、出租人与承租人之间的争议，司法实践中通常是通过另案起诉的方式予以解决，执行法院不在执行程序中处理抵押权和租赁权冲突的问题。

 

综上所述，实体法上关于抵押权和租赁权冲突问题的规范较为明确，而在程序法上关于抵押权、租赁权冲突时的处理规范有待进一步明晰。尽管如此，结合法院裁判规则及司法实践我们仍可以明确如下四点结论：

 

（1）被执行人对已经查封的房屋所设定的权利负担，不得对抗申请执行人；

（2）案外人主张对房屋享有租赁权并对抗申请执行人需同时满足真实有效的租赁合同的订立时间及实际占有房屋的时间均早于抵押权的设立时间。

（3）如签订租赁协议和占有房屋均发生执行法院查封之前但签订租赁协议或者占有房屋发生在担保物权或者其他优先受偿权设立之后，则执行法院将根据租赁权对实现抵押权的影响情况，最终裁定是否负担租赁权拍卖。

（4）若法院最终裁定不负担租赁权拍卖，则抵押物的买受人有权要求承租人迁出房屋，至于承租人的损失可基于租赁关系向出租人主张，执行程序中不解决实体权利冲突问题。

 

法条指引

《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第26条：“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人”。

 

《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第20条：“租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外：（一）房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的；（二）房屋在出租前已被人民法院依法查封的”。

 

《物权法》第190条：“【抵押权和租赁权关系】订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”。

 

《担保法司法解释》第66条：“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担”。

 

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第31条：“承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持”。

 

《担保法》第48条：“【抵押权对抵押物上已存在的租赁权的效力】抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效”。

 

《担保法司法解释》第65条：“抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效”。

 

《上海市高级人民法院关于在执行程序中审查和处理房屋租赁权有关问题的解答（试行）》：

 

“7、案外人所提出的对房屋享有租赁权且可以对抗申请执行人的异议成立的，需要具备哪些条件？

 

答：依据《查封规定》第二十六条第一款的规定，被执行人就已经查封的房屋所作的设定权利负担的行为，不得对抗申请执行人。因此，案外人异议成立的，需要同时具备以下条件：（一）出租人与案外人之间的租赁关系真实有效。出租人与案外人之间租赁合同的签订时间或者口头约定（租赁期限在六个月以下或者不定期租赁）时间须发生在执行法院查封房屋之前。案外人系次承租人的，其承租房屋须取得出租人的同意，且出租人同意转租的时间和转租合同的签订时间或者口头约定（租赁期限在六个月以下或者不定期租赁）时间须发生在执行法院查封房屋之前。（二）案外人占有房屋的时间须发生在执行法院查封房屋之前。执行法院认为案外人对房屋所主张的租赁权不能对抗申请执行人的，不应在执行裁定书中直接认定租赁合同无效或者解除租赁合同。

 

9、案外人主张对房屋所享有的租赁权发生在担保物权或者其他优先受偿权设立之前的，执行法院应当如何处理案外人异议？

 

答：执行法院可以根据不同情形分别作出处理：

 

（一）经审查认为，签订租赁协议和占有房屋均发生在担保物权或者其他优先受偿权设立之前的，执行法院应当裁定案外人异议成立，中止对房屋不负担租赁权予以变现。

 

（二）经审查认为，签订租赁协议和占有房屋均发生执行法院查封之前但签订租赁协议或者占有房屋发生在担保物权或者其他优先受偿权设立之后的，执行法院应当裁定驳回案外人异议，依据《拍卖规定》第三十一条第二款的规定对房屋予以变现。

 

（三）经审查认为，案外人对房屋所主张的租赁权依法不能成立，或者签订租赁协议或者占有房屋发生在执行法院查封之后的，执行法院应当裁定驳回案外人异议。

 

11、案外人主张对房屋所享有的租赁权发生在担保物权或者其他优先受偿权设立之后、执行法院查封之前的，执行法院应当如何处理案外人异议？

 

答：执行法院可以根据不同情形分别作出处理：

 

（一）经审查认为，签订租赁协议和占有房屋均发生执行法院查封之前但签订租赁协议或者占有房屋发生在担保物权或者其他优先受偿权设立之后的，执行法院应当裁定案外人异议成立，中止对房屋不负担租赁权予以变现，依据《拍卖规定》第三十一条第二款的规定对房屋予以变现。

 

（二）经审查认为，案外人对房屋所主张的租赁权依法不能成立，或者签订租赁协议或者占有房屋发生在执行法院查封之后的，执行法院应当裁定驳回案外人异议”。

 

三、债务人或承租人主张负担租赁权拍卖的两种途径

 

前文中针对租赁权、抵押权在执行程序中出现冲突的问题在实体法和程序法上做了梳理分析，在此基础之上，我们进一步分析被执行人或承租人如何主张负担租赁权拍卖。《民事诉讼法》规定了两种执行异议制度，即执行行为异议和执行标的异议，该两种制度在主体、期限、救济途径等方面均有区别。实践中被执行人或承租人采用何种程序解决负担租赁权拍卖的问题，也与自身的利益息息相关。因此，我们通过分析两种执行异议制度的区别，进而对被执行人或承租人主张负担租赁权拍卖在程序法上的区别做进一步说明，具体如下：

 

1、《民事诉讼法》中两种执行异议制度之区别

《民事诉讼法》第225条规定了“执行行为异议”，第227条规定了“执行标的异议”。同时结合其他相关法律法规规定，关于执行行为异议与执行标的异议的区别，概括如下：

 

（1）  行使权力的主体不同

根据《民事诉讼法》第225条的规定，对执行行为提出异议的主体可以是执行当事人，也可以是利害关系人。相比之下，《民事诉讼法》第227条明确规定对执行标的提出执行异议的主体只能是案外人，不包括案件当事人。

 

（2）  提出异议的期限不同

提出执行行为异议的期限：根据《执行异议规定》第6条第1款的规定及《最高人民法院关于人民法院终结执行行为提出执行意义期限问题的批复》，执行行为异议应当在执行程序终结之前提出。对终结执行行为提出异议的，应当在收到终结执行法律文书之日起六十日内提出，未收到法律文书的，应当自知道或者应当知道人民法院终结执行之日起六十日内提出。

提出执行标的异议的期限：根据《执行异议规定》第6条第2款的规定，执行标的异议应当在异议指向的执行标的执行终结之前提出；执行标的由当事人受让的，应当在执行程序终结之前提出。

 

（3）  救济途径不同

当事人、利害关系人对法院作出的执行行为异议裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。也就是说对执行行为异议裁定，当事人利害关系人只能申请复议，而不能提出执行异议之诉，因此执行行为异议的处理期限较短。

 

案外人、当事人对法院作出的执行标的异议裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起执行异议之诉，如果对于执行异议之诉的判决结果不服的，还可以上诉，因此执行标的异议的处理期限较长。

 

2、负担租赁权拍卖属于执行行为异议还是执行标的异议

关于负担租赁权拍卖属于执行行为异议还是执行标的异议并未有明确规定，目前存在一定的争议。在实践中，部分省高院对该问题的规定也不甚清晰。例如在《上海高院解答》第2条规定，上海高院将案外人负担租赁权拍卖异议认定为执行标的异议。与《上海高院解答》不同的是，浙江高院在《关于执行非住宅房屋时案外人主张租赁权的若干问题解答》（下称“《浙江高院解答》”）中，对于申请执行人提出的异议也参照执行标的异议规定处理，而《民事诉讼法》第227条明确规定只有案外人可以提出执行标的异议，因此浙江高院用了“参照”一词，将申请执行人的执行异议认定为执行标的异议，也将赋予申请执行人提起执行异议之诉的权利。与《浙江高院解答》相反的是江苏省高院在《关于执行不动产时承租人主张租赁权的若干问题解答》（下称“《江苏高院解答》”）中，同样是申请执行人对负担租赁权拍卖提出异议，江苏高院将此认定为执行行为异议。

 

参考最高院发布的相关案例，司法实践中关于负担租赁权拍卖属于执行行为异议还是执行标的异议，需要根据实际情况来区分。在合肥共前贸易有限公司、中国信达资产管理股份有限公司安徽省分公司案外人执行异议之诉再审案件中（（2018）最高法民再352号）一案中，最高院认为，如法院在强制执行过程中未否定承租人享有租赁权，承租人只是对人民法院要求其腾退房屋的执行行为有异议，属于《民事诉讼法》第225条规定的执行行为异议，在其执行行为异议被裁定驳回后，可以通过复议程序救济。如法院否定承租人租赁权的成立或存续的，系涉及实体权利的争议，承租人主张其享有足以排除强制执行的租赁权的，属于《民事诉讼法》第227条规定的执行标的异议，在其执行异议被驳回后，可以提起执行异议之诉。

 

法条指引

《民事诉讼法》第225条：“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议”。

 

《民事诉讼法》第227条：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼”。

 

最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第6条：“当事人、利害关系人依照民事诉讼法第二百二十五条规定提出异议的，应当在执行程序终结之前提出，但对终结执行措施提出异议的除外。案外人依照民事诉讼法第二百二十七条规定提出异议的，应当在异议指向的执行标的执行终结之前提出；执行标的由当事人受让的，应当在执行程序终结之前提出”。

 

《最高人民法院关于对人民法院终结执行行为提出执行异议期限问题的批复》：“当事人、利害关系人依照民事诉讼法第二百二十五条规定对终结执行行为提出异议的，应当自收到终结执行法律文书之日起六十日内提出；未收到法律文书的，应当自知道或者应当知道人民法院终结执行之日起六十日内提出。批复发布前终结执行的，自批复发布之日起六十日内提出。超出该期限提出执行异议的，人民法院不予受理”。

 

《上海高院解答》第2条：“案外人提出书面异议主张对房屋享有租赁权的，执行法院应当依据《最 高人民法院关于执行案件立案、结案若干问题的意见》第九条第(二)项和《民 事诉讼法》第二百二十七条的规定进行立案和审查”。 

 

浙江省高院《关于执行非住宅房屋 时案外人主张租赁权的若干问题解答》：“执行实施人员根据解答的规定进行现场查封时已经发现有案外人依据租赁合同占有案涉房屋的，在处置前应告知申请执行人拟带租拍卖。申请执行人提出异议的， 移送执行审查机构参照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定进 行处理”。 

 

江苏省高院《关于执行不动产时承租人主张租赁 权的若干问题解答》规定：“带租拍卖时，申请执行人提出应当除去租赁关系，对带租拍卖提出异议，法院依据民事诉讼法第二百二十五条规定处理”。

 

四、如被执行人或案外人虚构租赁关系对抗执行，债权人的救济途径

 

实践中，被执行人可能会通过虚构租赁关系对抗执行，通过与案外人签署一份虚假租赁合同，倒签合同时间，一般是在法院查封甚至抵押登记之前，且租期较长、租金较低或已一次性付清。甚至有些被执行人与案外人恶意串通，通过虚假诉讼，取得法院的调解书或判决书，以便提出执行异议之诉，要求负担租赁权拍卖。如此种种，将会导致执行不动产无法拍卖处置或者拍卖价款过低，严重影响债权人实现债权，损害司法公信力，同时也会给执行法院增添工作负担。针对前述情况，债权人该给如何救济？我们具体分析如下：

 

首先，仅凭一份书面的租赁合同并不能证明租赁关系真实存在，如债务人或案外人提出负担租赁权拍卖，应提供充分证据证明承租人享有租赁权。参考《上海市高院解答》的规定，案外人主张对房屋享有租赁权应满足如下条件：（一）出租合同、转租合同等租赁合同。（二）占有房屋的凭证。（三）租金支付凭证。因此，如承租人仅签订租赁合同，债权人可就租赁合同真实性、承租人未实际占用、使用租赁物、承租人未实际支付租金等主张租赁权未有效设立，抵押权先于租赁权设立，不应负担租赁权拍卖。

 

其次，如被执行人与案外人恶意串通，通过虚假诉讼取得法院判决书或调解书，而后向执行法院主张执行异议，如执行法院根据法院生效裁判文书裁定支持被执行人或案外人的执行异议，则债权人可根据《民事诉讼法》第225条或第227条的规定，提出复议或提起执行异议之诉。

 

再次，如被执行人与案外人恶意串通，通过虚假诉讼取得法院判决书或调解书，债权人也可根据《九民会议纪要》第120条之规定，在满足一定条件的情况下可以提起第三人撤销之诉，撤销被执行人与案外人恶意串通取得的法院判决书或者调解书。例如债权人的债权是法律明确给予特殊保护的债权，如《合同法》第286条规定的建设工程价款优先受偿权，《海商法》第22条规定的船舶优先权等；或者债权人有证据证明，裁判文书主文确定的债权内容部分或者全部虚假的。

 

最后，申请执行人因被执行人与案外人虚构租赁关系，通过执行异议、执行异议之诉妨害执行而受到损害的，还可以依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十五条的规定提起诉讼要求被执行人、案外人予以赔偿。

 

另外，需特别强调一点，对于被执行人与案外人虚构租赁关系对抗执行的情况，执行法院也可以根据《民事诉讼法》的规定对相关责任人进行处罚，构成犯罪的应追究刑事责任。根据《上海高院解答》的规定，如法院经执行审查、执行异议之诉等确认被执行人与案外人通过虚构租赁关系对抗执行的，执行法院应当依据《民事诉讼法》第一百一十三条的规定对相关责任人予以罚款、拘留。构成拒不执行判决裁定罪、非法处置查封扣押财产罪等犯罪行为的，依法移送追究刑事责任。

 

法条指引

《上海市高院解答》规定：“案外人主张对房屋享有租赁权应满足如下条件:(一)出租合同、转租合同等租赁合同。租赁期限为六个月以上的， 应当提交书面的租赁合同。租赁合同办理过登记备案手续的，还应当提交相应的 证明材料;(二)占有房屋的凭证。如出租人与承租人签订的租赁房屋交接书、 承租人在出租房屋所在地物业办理的装修或者入住手续证明以及承租人依照租 赁合同缴纳水费、电费、燃气费、通信费等公共事业用费等;(三)租金支付凭 证。如承租人向出租人支付租金的转账证明、第三人代为承租人向出租人支付租 金的证明以及出租人出具的收款证明等”。

 

《九民会议纪要》第120条：“【债权人能否提起第三人撤销之诉】第三人撤销之诉中的第三人仅局限于《民事诉讼法》第56条规定的有独立请求权及无独立请求权的第三人，而且一般不包括债权人。但是，设立第三人撤销之诉的目的在于，救济第三人享有的因不能归责于本人的事由未参加诉讼但因生效裁判文书内容错误受到损害的民事权益，因此，债权人在下列情况下可以提起第三人撤销之诉：

 

 （1）该债权是法律明确给予特殊保护的债权，如《合同法》第286条规定的建设工程价款优先受偿权，《海商法》第22条规定的船舶优先权；

 

（2）因债务人与他人的权利义务被生效裁判文书确定，导致债权人本来可以对《合同法》第74条和《企业破产法》第31条规定的债务人的行为享有撤销权而不能行使的；

 

（3）债权人有证据证明，裁判文书主文确定的债权内容部分或者全部虚假的”。

 

债权人提起第三人撤销之诉还要符合法律和司法解释规定的其他条件。对于除此之外的其他债权，债权人原则上不得提起第三人撤销之诉。

 

《民事诉讼法司法解释》第315条：“案外人执行异议之诉审理期间，人民法院不得对执行标的进行处分。申请执行人请求人民法院继续执行并提供相应担保的，人民法院可以准许。被执行人与案外人恶意串通，通过执行异议、执行异议之诉妨害执行的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百一十三条规定处理。申请执行人因此受到损害的，可以提起诉讼要求被执行人、案外人赔偿”。

 

《民事诉讼法》第113条：“被执行人与他人恶意串通，通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务的，人民法院应当根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。

 

结 语

 

不动产抵押作为债权人为债务人提供融资活动的有效担保措施，在经济活动中普遍存在，由于不动产抵押不要求抵押人转移不动产的占有，实践中会出现不动产上抵押权与租赁权并存的现象，而进入执行程序后，债务人或者案外人往往通过提出执行异议要求负担租赁权拍卖，进而降低抵押物的价值，增加拍卖难度。我国目前关于租赁权与抵押权的冲突问题在实体法上虽已明确规定，然而程序法上的规定仍有诸多有待厘清之处。本文是笔者对于抵押权与租赁权在执行程序中冲突问题的简要分析，也是自身对相关法律问题的梳理总结。虽然不动产抵押权与租赁权在执行程序中的冲突问题尚需完善，但在实践层面，作为一名法律服务提供者，需要结合当事人的实际需求在目前的法律规范体系内，选取对当事人最有利的诉讼策略，为当事人争取利益最大化！