【”Civil Code” Analysis No.2】Influence of Civil Code on Banking and Relevant Countermeasures

《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）于2021年1月1日正式实施，《民法典》对于之前法律规定进行了诸多修改，同时最高人民法院出台的若干解释对《民法典》的内容也进行了明确和细化。《民法典》作为新中国历史上第一部法典化的法律，为维护交易安全和市场秩序、推动经济高质量发展提供了有力的保障，但同时，居住权制度的设立、抵押财产转让规则的变化、超级优先权等会对银行各项业务产生较大的影响。由于银行系我国金融行业的命脉之一，且自身业务存在特殊性，因此更要对我国《民法典》的特色、主要内容与变化、对银行业务的主要影响等方面进行深入的了解，结合《民法典》对相关业务操作进行调整，最大限度地防控风险，保证业务的合法合规开展。因此本文将在总结《民法典》关于银行业的新变化的基础上，梳理《民法典》的施行对于银行业的影响，提出了防控银行业法律风险的若干建议，以便银行能够及时采取措施以适应新规。

关于担保新规的影响及对策——抵押权

《民法典》首次明确了担保合同的范围不再仅限于抵押合同、质押合同等典型担保合同，在法律层面认可了有担保功能的非典型担保合同的效力。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》中明确具有担保功能的合同还包括所有权保留买卖、融资租赁、保理等合同。

非典型担保合同效力的明确为银行提供了更为丰富的担保方式和信用结构选择，为金融创新留下了空间。银行在探索非典型担保模式时，首先应进行充分且完备的合法合规性论证，重点关注担保财产的流通性和可处置性，基础交易的真实性，根据担保合同类型的不同，制定符合业务性质的，并审查流程纳入银行的内部规章制度中。同时，为保障担保权利的顺利实现，银行应要求非典型担保的担保人按照《公司法》等法律法规有关对外担保决议的要求提供内部决议文件，并就担保事项及时办理登记手续（如适用），以产生对抗效力。

《民法典》在可抵押的财产增加了“海域使用权”，排除了土地经营权抵押的法律障碍，以适应“三权分置”后土地经营权入市的需要。

银行在处理贷款抵押时，可能会面临“海域使用权”作为抵押财产的情形，由于是全新的市场更应当引起银行的高度关注。

《民法典》明确了土地承包经营权实行三权分置，即“土地所有权、土地承包经营权、经营权”的三权分置，土地承包经营权上可以再行设立用益物权性质的土地经营权。对于土地承包经营权来说，可以“出租、入股”的方式流转，而土地经营权与此对比，还增加了“抵押”的流转方式，产生了债权效果以及设立他物权的效果。但无论何种流转方式，流转时要注意向登记机构申请登记，没有经过登记的，不能对抗善意第三人。

土地经营权的设立可以帮助盘活农村资源，促进资金融通。承包方被赋予土地经营权后，可以用其取得的土地经营权进行抵押担保，向商业银行贷款取得资金，扩大生产经营规模。商业银行在审查土地经营权的抵押担保时，应注意核查土地经营权的权属来源及是否存在其他权利负担。另外，根据《农村土地承包法》第四十七条的规定，承包方用土地经营权向银行融资担保时，需要向发包方备忘，通过流转取得土地经营权的受让方在设立抵押时需经承包方书面同意并向发包方备案。因此即使《民法典》时代对于土地经营权抵押体现了放开的态度，但银行在审查土地经营权抵押时仍要注意是否满足了备案以及承包方同意的前置条件。

由于《民法典》对土地经营权融资担保明确予以认可，因此删除耕地使用权不得抵押的规定，同时也与《农村土地承包法》保持了体系上的一致性。

银行在处理涉及土地经营权等相对特殊的抵押财产时，需要结合政府主管部门相关政策要求及地方具体操作规范性文件，综合考虑相关财产是否可以抵押、如何办理抵押手续以及抵押登记的效力等问题。

浮动抵押作为一种特殊的动产抵押，最大的特点是在抵押权设立时，抵押财产尚不固定，既包括现有的财产也包括将有的财产。《物权法》中对于浮动抵押的抵押财产的价值按照实现抵押权的时间予以确定，而《民法典》中将受偿标的价值的确定时间修改在抵押财产确定时。

《民法典》的修改使得浮动抵押的抵押财产的确定变得更加容易。银行作为浮动抵押的债权人时，应实时关注并准确认定浮动抵押中抵押财产的确定情形，以便及时实现抵押权。同时，银行的合同文本也建议作相应修改，统一为“在抵押财产确定时”。在发生《民法典》规定的抵押财产确定时的情形时，银行应及时对抵押财产进行确定并进行价值评估，必要时请借款人提供其他担保措施。

《民法典》对禁止流押和流质问题进行柔化处理，肯定了抵押权/质权的效力。在《物权法》中，对于抵押和质押，均规定抵押权或质权人在债务履行期届满前，不得与抵押人或出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。这是从禁止的角度规定这一行为是法律所不允许的。而在《民法典》中规定，如果出现这一行为，则双方的约定不发生效力，抵押权人或质权人依然只能依法就抵押财产优先受偿，这是从正面的角度规定了这一行为的法律效果。

虽然《民法典》在流押和流质的问题上采取较缓和的态度，不因此影响已设立的抵质押权的效力，但银行在抵质押业务中如与债务人约定了流押和流质条款，很可能被人民法院认定无效或者无法律约束力。故银行在开展业务时，应审慎约定流押和流质条款，避免不必要的争议和纠纷。

《民法典》对动产抵押的规定进行了较大程度的修改，在《物权法》当中规定以生产设备、原材料、半成品、产品、交通运输工具及正在建造的建筑物、船舶、航空器进行抵押时，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。但在《民法典》中统一对于动产抵押进行了规定，而不再区分具体的抵押物。

《民法典》中不再区分一般的动产抵押和浮动抵押，而是规定对于动产抵押，实行统一的动产登记对抗主义，不得对抗善意第三人。银行在接受以动产作抵押时，对所有动产都应及时办理抵押权登记，以产生对抗善意第三人的效力。

《民法典》第四百零四条规定了正常买受人规则，修改了《物权法》中对特定物抵押才不得对抗正常买受人的规定，且动产抵押人不再限于企业。《民法典》中规定对于动产抵押，无论是否进行登记，均不能对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第五十六条对正常经营买受人规则作出了补充规定，扩大了规则的适用范围——不仅适用于办理登记的抵押权人，还适用于所有权保留买卖的出卖人、融资租赁合同的出租人。

《民法典》的正常买受人制度系属动产抵押权登记对抗效力的例外，加强了对正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人的保护，扩大了对抵押权人行使追及力的限制，将不得追及的范围扩大到所有动产。但对于银行来说，该条削弱了银行作为抵押权人享有的抵押权的担保效力，动产抵押融资业务风险加大，银行难以控制和监测动产抵押财产出卖给正常买受人。因此，为保障银行债权的实现，当只有动产抵押为唯一的担保措施时，可责令当事人提供其他的增信措施来予以补强。

《民法典》第四百零五条对于抵押权和租赁权关系的规定进行了修改，将判断有效租赁的时间条件从《物权法》中的“订立抵押合同前”变更为“抵押权设立前”，同时对于判断抵押财产是否是有效租赁的条件从《物权法》中“抵押财产已出租”变更为《民法典》中的“抵押财产已经出租并转移占有”，增加要求租赁物应当已转移占有。

银行在处理贷款业务时要更为注意贷前调查，着重核查抵押住宅上是否存在租赁关系。修改后的条款实际上降低银行尽职调查难度，因为抵押不破租赁的条件增加了“移转占有”的条件，因此银行只要未发现他人占有抵押物，可以认为抵押物不存在租赁关系。为规避相应风险，银行可以在抵押条款中要求抵押人对提供的住宅类抵押财产作出承诺，承诺该抵押财产不存在租赁关系，并且承诺未经抵押权人书面同意，不得出租该抵押财产。

对于抵押人在抵押期间转让抵押财产的规定，《物权法》规定必须征得抵押权人同意，在《民法典》中修改为只需要对抵押权人履行通知程序。同时规定，若抵押权人有证据证明抵押权可能受到损害时，可以要求抵押人在转让抵押财产后，将转让的价款提前清偿债务或提存。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第四十三条进一步明确了当事人约定禁止或者限制转让抵押财产时的相关处理规则。

《民法典》实施后，除当事人另行约定外，转让抵押物所需要履行的提前还贷、解押等程序不再需要履行。一方面，对于融资人来讲，有利于减少交易成本、提高交易效率；另一方面，银行作为贷款人和抵押权人，意味着收回贷款的风险有所提高，银行需密切关注抵押物的流转情况。同时，银行也要合理利用“抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存”的条款，及时发现抵押财产转让是否有损害抵押权的风险，并且采取必要的应对措施，以保证抵押权的实现。

担保物权作为债权的从权利，债权一旦转让，担保物权依据“从随主”的规则也应一并转让。但是有关担保物权作为物权要遵循物权法定和公示公信的原则，也即需要进行登记。面对这一冲突，为了有效保护债权受让人利益，防止债务人因受让人未及时登记而逃避担保责任，《民法典》第五百四十七条第二款明确，在债权转让中，主债权转让后，相应的从权利一并转让，即使该从权利未办理转移登记或转移占有，受让人仍然取得该从权利。

抵押权作为债权从权利，其转移登记是否办理不影响权利的取得。《民法典》延续了《合同法》主债权转让，从权利一并转让的规定，并且进一步明确作为从权利的抵押权不论是否办理了抵押权转移登记手续，均一并随主债权转让。此时债权受让人取得抵押权是基于法律规定，登记与否，不影响抵押权转移的效力。这一规定有效保护债权受让人利益，防止债务人因受让人未及时登记而逃避担保责任。

关于担保新规的影响及对策——质权

关于抵押权与质权竞存时的清偿顺序问题，《民法典》不再区分抵押权和质权效力高下的问题，当同一财产既设立抵押权又设立质权时，按照登记、交付的时间先后顺序进行清偿，即按照抵押权登记的时间和标的物交付、质权设立的时间判断清偿顺序。此前物权法、担保法并无明文规定，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释（法释〔2000〕40号，以下简称担保法司法解释）第79条第1款曾规定：“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。”现在这一规定已经不再适用了。

无论是动产抵押还是不动产抵押，银行作为抵押权人均应及时办理抵押权登记。通过及时设立抵押权，只要登记时间早于其他抵押权或质权，在清偿顺序上即可以达到优先的效果。

《民法典》第四百一十六条规定了动产购买价款抵押担保的优先权，即当动产抵押担保的是抵押物的价款债权，则标的物的出卖人（抵押权人）应当在抵押合同签订并标的物交付十日内办理抵押登记，此时价款抵押担保的抵押权人可以处于除留置权外相比于其他担保物权人优先受偿的地位。超级优先权的本质仍然是抵押权，只不过被担保的主债权被限定在购买抵押物的价款之范围。另外行使超级优先权的主体是销售抵押物的出卖人，且需要在交付后十日内办理抵押权登记。此前的《物权法》和《担保法》均无此规定，因此在处理这类业务时要格外小心。

在实践中，即使标的物的买受人在设立价款抵押权之前，将该标的物抵押或质押给其他人，出卖人对购买价款这一债权享有超越其他第三方的担保物权的优先权，但是该权利不得置于留置权之上。如果银行作为动产抵押权人，建议在办理抵押登记之前重点审查抵押物上是否已经设置超级优先权，如没有设置，则建议在标的物交付后十日内及时办理抵押登记，以确保银行享有优先权。

《物权法》中将权利质权的范围限定在应收账款之内，而本次《民法典》对于权利质权内容中的应收账款，进一步明确了包括现有的以及将有的应收账款，这是考虑到商事行为的复杂性而作出的修改。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第六十一条对以现有的以及将有的应收账款进行出质时相关问题的处理作出了更为细致的规定：“以现有的应收账款出质，应收账款债务人向质权人确认应收账款的真实性后，又以应收账款不存在或者已经消灭为由主张不承担责任的，人民法院不予支持。

以现有的应收账款出质，应收账款债务人未确认应收账款的真实性，质权人以应收账款债务人为被告，请求就应收账款优先受偿，能够举证证明办理出质登记时应收账款真实存在的，人民法院应予支持；质权人不能举证证明办理出质登记时应收账款真实存在，仅以已经办理出质登记为由，请求就应收账款优先受偿的，人民法院不予支持。

以现有的应收账款出质，应收账款债务人已经向应收账款债权人履行了债务，质权人请求应收账款债务人履行债务的，人民法院不予支持，但是应收账款债务人接到质权人要求向其履行的通知后，仍然向应收账款债权人履行的除外。

以基础设施和公用事业项目收益权、提供服务或者劳务产生的债权以及其他将有的应收账款出质，当事人为应收账款设立特定账户，发生法定或者约定的质权实现事由时，质权人请求就该特定账户内的款项优先受偿的，人民法院应予支持；特定账户内的款项不足以清偿债务或者未设立特定账户，质权人请求折价或者拍卖、变卖项目收益权等将有的应收账款，并以所得的价款优先受偿的，人民法院依法予以支持。”

这一规定拓展了作为权利质押标的之应收账款的范围，完善了权利质权的范围，有利于用应收账款向银行进行质押融资。银行要着重审查“未来”应收账款的真实性和可回收性，同时应根据《应收账款质押登记办法》，在中国人民银行征信中心进行应收账款质押登记。

关于担保新规的影响及对策——保证

《民法典》在延续《担保法》关于债务人不履行债务时，保证人承担保证责任的规定的基础上，进一步规定当事人可在保证合同中约定保证人履行债务或承担责任的情形。因此，即使债务人并未履行债务，但是当发生了保证合同中当事人约定的情形时，保证人也应当履行债务或承担责任。

扩大了当事人在保证中的意思自治范围，有利于保障当事人在保证合同中的利益，银行可以根据实际情况在保证合同中对保证人履行债务或承担责任的情形作特别的约定。

连带责任保证下，债权人可以直接请求保证人在其担保范围内向其承担责任；一般保证下，除法定4种情形外，保证人享有先诉抗辩权，即在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，保证人有权拒绝向债权人承担保证责任。在《担保法》中规定当事人未对保证方式作出明确约定的，推定为担保人承担连带责任保证，这是从保障债权的目的出发，规定了保证人承担较重的责任。在《民法典》中对其进行了修改，当事人对保证方式未作约定的，推定为一般保证，这一规定使保证人所负义务较债权人轻，确定了保证人负第二顺位责任的原则，符合保证制度发展趋势，有利于发挥保证的作用，贯彻民法的公平原则。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第二十五条就一般保证和连带保证的判断作出了更明确的规定。

保证方式推定为一般保证重置了保证关系当事人的权利义务。这是一个相当重大的变化，希望银行予以足够注意。银行通常作为债权人，如拟获得保证人连带保证的，应在合同中做出明确规定，防止未来出现保证方式约定不明的情形，以确保在债务人无法履行债务时可直接请求保证人承担责任，保障债权的实现。银行作为保证人时，需认真阅读保证合同条款，注意保证方式是否已明确约定。

《担保法》规定主债权转让，保证债权同时转让，但并未设置债权人对保证人的通知义务。民法典第六百九十六条则强调，未通知保证人的，该转让对保证人不发生效力。此条款与民法典第五百四十六条第1款（债权转让）规定保持一致。但需要注意的是，若在本条第二款规定的情况下，即使债权人通知了保证人，保证人也免除保证责任，除非得到保证人的书面同意。

一般情况下，债权转让未通知保证人的，该转让对保证人不发生效力，保证人将不再承担保证责任。因此，银行要注意在受让债权或转让债权时要对保证人履行通知程序。如果保证人与债权人约定禁止债权转让，那么仅仅通知是不够的，必须取得保证人书面同意，保证人才会对受让人承担保证责任。因此银行还需注意保证人与债权人是否约定过禁止债权转让，如果没有约定，则需通知，如果有约定，则需保证人的书面通知。

关于合同新规的影响及对策——合同的订立

根据《合同法》的规定，当事人签订合同的方式包括签字、盖章两种，而按手印是否能作为签订合同的方式并不明确。但在《民法典》中，按手印直接和签字、盖章签订合同的方式并列，成为了法定的签订合同的方式。

合同成立的条件修改后，银行所有的合同都要对应作出修改。首先，应当将“签字”改为“签名”；其次，将“签字或者盖章”修改为“签名、盖章或者按指印”。

在《民法典》颁布之前，对于市场交易活动中认购书、订购书、预定书等协议的性质、与本约的关系、法律效力及违约责任等都未在法律中予以明确，仅以司法解释的形式进行了规定。此次《民法典》将原来《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于预约合同的规定以法律的形式予以确立，明确当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等为预约合同，不履行预约合同义务将承担违约责任。

银行的贷款意向函等意向性法律文件，也可能构成预约合同。银行在借款人违约时，除了主张借款人履行预约合同义务订立本约外，还可以主张借款人就违反预约合同的行为承担违约责任。另外，银行应当注重预约合同中对违约责任进行更加细致地规定，例如在预约合同中明确赔偿损失的范围、具体细化违约金条款，以便向贷款人就其违反预约合同的行为主张承担违约责任。

《民法典》在《合同法》第三十九条的基础上进一步扩大了提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，从免除或限制其责任的范畴扩充至“与对方有重大利害关系的条款”，从而对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。判断格式条款是否具有效力时，《民法典》并未将所有减免责任的格式条款均规定为无效，而是以“不合理”作为无效的判断事由。

银行与客户签署的合同一般为格式合同，银行作为格式合同的提供方，若未能履行对“与对方有重大利害关系的条款”的提示或说明义务，客户可以主张该条款不成为合同的内容。银行在使用格式合同时，可以调整格式条款的呈现形式，对“关键条款”予以加粗显示，在格式合同结尾设置“我已完全知晓和理解本合同条款”并要求客户确认签字。同时，银行可以通过录音、录像等方式保留已经履行提示义务的证据，也可考虑参照理财产品的银行合理提示义务，由对方当事人手写银行已尽说明和提示义务。另外，格式条款的制定上应综合考虑多方面因素，尤其是减轻自身责任的条款，应避免因超越了公平原则，被认定为“不合理”而使格式合同归于无效银行与客户签署的合同一般为格式合同，银行作为格式合同的提供方，若未能履行对“与对方有重大利害关系的条款”的提示或说明义务，客户可以主张该条款不成为合同的内容。银行在使用格式合同时，可以调整格式条款的呈现形式，对“关键条款”予以加粗显示，在格式合同结尾设置“我已完全知晓和理解本合同条款”并要求客户确认签字。同时，银行可以通过录音、录像等方式保留已经履行提示义务的证据，也可考虑参照理财产品的银行合理提示义务，由对方当事人手写银行已尽说明和提示义务。另外，格式条款的制定上应综合考虑多方面因素，尤其是减轻自身责任的条款，应避免因超越了公平原则，被认定为“不合理”而使格式合同归于无效。

《民法典》合同编删除了关于金融机构贷款利率的规定，表明民法典中有关借款利率和支付利息的适用范围扩大到了所有民事主体之间的借款合同，即包括银行的借款合同、金融机构的借款合同以及自然人之间的借款合同等。此次在《民法典》中首次出现了“禁止高利放贷”的原则性条款，但高利放贷的利率界限暂不明确，如何理解“借款的利率不得违反国家有关规定”也有待明晰。

2004年中国人民银行发布的《关于调整金融机构存、贷款利率的通知》中明确，商业银行贷款和政策性银行按商业化管理的贷款，其利率不再实行上限管理。2013年，中国人民银行发布了《关于进一步推进利率市场化改革的通知》，全面放开商业银行等金融机构贷款利率管制，取消贷款利率0.7倍的下限，允许其根据商业原则自主确定贷款利率水平，利率进入市场化阶段。虽然现行《商业银行法》第三十八条规定：“商业银行应当按照中国人民银行规定的贷款利率的上下限，确定贷款利率”，但2020年10月发布的最新征求意见稿中将此条改为“商业银行按照中国人民银行有关规定，可以与客户自主协商确定存贷款利率”。从字面上看，修改后的商业银行利率规则进一步强调了“利率市场化”这一原则，然而随着“市场化”程度的逐步加深，到达何种界限将会触发《民法典》中“禁止高利放贷”还有待进一步确定。

2017年最高人民法院印发的《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》第二条第二款，将24%作为金融借款合同中高利放贷的标准。而在最高人民法院2020年8月发布的新修订的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中，规定以LPR的4倍为标准确定民间借贷利率的司法保护上限，但商业银行等金融机构是否参照适用同样的利率上限，还需要最高人民法院出台相应司法解释进行完善。虽然银行总体放款利率要低于民间借贷，但仍然有部分产品会触及4倍LPR，从保守角度考虑建议调整利率限额，以免触及上限引发相关风险。同时还应关注的是，最高人民法院近日公布了《关于新民间借贷司法解释适用范围问题的批复》（法释【2020】27号），其中明确说明：“……有地方金融监管部门监管的小额贷款公司、融资担保公司、区域性股权市场、典当行、融资租赁公司、商业保理公司、地方资产管理公司等七类地方金融组织，属于经地方监管部门批准设立的金融机构，其因从事相关金融业务引发的纠纷，不适用新民间借贷司法解释。”即由于上述七类机构都是地方金融监管当局负责管理，因此将其都划出了民间借贷的范畴，但该七类机构适用何种利率规则还存有疑问。现阶段司法部正会同人民银行、银保监会制定《非存款类放贷组织条例》，具体规范或在该条例中予以明确。

关于其他新规的影响及对策——信息保护

《民法典》时代更加强调对个人信息的保护，也是首次明确“自然人的个人信息受法律保护”，强调获取他人个人信息时应注意信息安全和信息保护，信息获取方不得侵扰他人的私人生活安宁，也不能泄露或者篡改其收集、存储的个人信息。

银行出于开展业务的需要，必然要收集大量的个人信息，在《民法典》时代对个人信息的保护和处理宜采取更为谨慎的做法，必须遵守相关使用个人信息的规定，根据业务的需求合理、合法使用，避免滥用银行获知个人信息的权利。如有使用客户个人信息的特殊情况，要取得客户的书面同意，以规避后续银行未经同意泄露客户信息的责任。此外还需要注意正在制定中的《个人信息保护法》。

针对不动产的登记资料，《民法典》增设了利害关系人的保密义务，包括不得公开和非法使用权利人的不动产登记资料，以防止和避免利害关系人有不当使用、泄露权利人不动产登记资料的行为。此前《物权法》并没有就此作出规定。

银行处理的诸多业务（尤其信贷业务）需要对方提供不动产作为抵押担保，需要银行提前对抵押担保涉及的不动产（土地、厂房、房屋等抵押物）的权属进行查证，同时核查是否有其他权利负担等登记情况的存在，最终银行对收集到的信息汇总、保存。银行的所有相关职员在查询、获取、使用不动产登记信息时，需要对资料信息绝对保密，严格控制知晓和使用范围，避免出现因私下口头传播、保管资料不善而导致信息泄漏、遗失等被公开的情况。

关于其他新规的影响及对策——居住权

《民法典》在土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权以及地役权等传统用益物权之外，设立了一项新的用益物权——居住权。居住权无偿设立，不得转让、继承。设立居住权的住宅不得出租，居住权期间届满或者居住权人死亡的，居住权消灭。居住权的设立要求与房屋所有权人订立书面合同，同时向登记机构进行登记设立。

《民法典》中新增的居住权将会逐步在实践中出现，将对银行处理房屋抵押贷款业务具有重大影响，尤其需注意如何处理抵押权和居住权关系的问题。对于有居住权存在的房屋，在诉讼执行阶段对房屋进行拍卖、变卖以收回贷款时，将会存在一定风险：居住权和抵押权哪个更具有优先性？银行在行使抵押权时，如果如果居住权人不配合，是否意味着抵押权无法实现？由于居住权相关配套规定并未出台，在如何处理居住权和抵押权关系的问题上，目前还没有定论。即便抵押权的效力优先于居住权，但在房屋登记过户时，若合同约定的居住时间还在持续，为了保障居住权人的权益，房屋在交付的步骤可能会遇到障碍，抵押权人可能由于居住权人的存在而无法真正对该房屋进行处理。但无论司法解释对抵押权和居住权作出何种规定，银行都应提前做好预防措施，主要分为“事前、事中、事后”三个阶段：（1）事前：积极履行尽职调查的职责，提前核查住宅类抵押财产上是否已设立居住权登记，提前筹划应对措施；（2）事中：在与抵押人签订的抵押合同中增设相关条款，要求抵押人对提供的住宅类抵押财产作出承诺，承诺该抵押财产没有部分或全部设立居住权，并且承诺未经抵押权人书面同意，不得对该抵押财产的任何部分或全部设立居住权。如果抵押财产上已经设立了居住权，原则上不建议接受已登记居住权的房屋作为强担保措施。但如果确实无法提供其他房屋作为抵押担保，可以要求抵押人通知居住权人并出具书面的承诺，同意在抵押权人行使抵押权时解除居住权或者要求在办理抵押前解除居住权。另外，可以要求抵押人和居住权人书面承诺不得修改居住权合同、延长居住权期限、新增居住权人等情形；（3）事后：应加强对于抵押房屋的事后管理，定期核查房屋的居住权登记情况，在发现新情况后立即通知抵押人，采用合理手段及时应对。

银行业务均建立在民商事法律关系之上，离不开以物权和合同关系的基础，因此必然受到民法规则的规制和约束。因此对于银行来说，学好、用好《民法典》具有十分重要的意义，是银行更好服务实体经济、完善金融服务、防范金融风险、维护金融消费者合法权益的重要保障。通过梳理《民法典》的重大修订，以期能引导银行结合实际学法、知法、懂法、用法、守法，更好实现银行业稳健合规运行和保障金融消费者合法权益，为推进合规银行建设助力！

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