坤澜评析 | 域外商业银行适当性义务研究

在美国，适当性义务（suitability obligation）最初出现在证券市场，基于证券经纪商和投资者获取的金融信息的不对称性，证券经纪商与投资者相比更具专业性，也更容易获取充分的信息，从而处于更为优势的地位，因而为了公平保护投资者的权益，对证券经纪商提出了谨慎选择投资者的义务。但是，适当性义务存在之初只作为一种道德性义务,直到1934年《证券交易法》的颁布才将适当性原则从道德层面提升为“半法律、半道德( quasi-legal、quasi-ethical) ”的业务准则。随着金融市场的发展，适当性义务逐渐拓展到银行业、保险业、基金业等领域，形成了较为完善的金融机构适当性义务的法律体系。

美国银行体系主要包括两类，一类是美国联邦储备系统（Federal Reserve System,简称“美联储”），也就是美国的中央银行，由分布在全美12个不同城市的联邦储备银行（Federal Reserve Bank）和联邦储备局(Federal Reserve Board)组成，其主要职责是制定和执行货币政策、履行监管职能等；另一类是美国商业银行（Commercial Bank），占有美国银行体系的主体，主要承担存贷款、汇兑、储蓄等职责。

1999 年，美国通过了《金融服务现代化法案》，以法律形式确立美国金融混业经营和混业监管模式。混业经营模式使得美国商业银行可以为客户提供证券、保险等金融资产服务中介业务。一般来说，为客户提供的各类金融产品投资的中介服务可归类为商业银行的个人理财服务。虽然2013年“沃尔克规则”的出台对商业银行的经营施加了更加严格的限制，如禁止商业银行从事高风险的自营交易，反对商业银行拥有对冲基金和私人股权基金，限制衍生品交易等，但对于商业银行个人理财服务业务并未受到太多影响。

针对商业银行个人理财业务美国没有制定专门的立法来规制，但商业银行在为客户提供个人理财业务的过程中，根据理财产品的性质不同，商业银行需遵守理财产品相关的法律规范，这也就要求商业银行亦需要履行相应的适当性义务。

美国关于适当性义务的法律框架包括三个部分，一是自律性规则，主要指美国证券商协会（National Association of Securities Dealers，以下简称“NASD”）、美国纽约证券交易所（New York Stock Exchange，以下简称“NYSE”） 和美国金融行业监管协会（Financial Industry Regulatory Authority,以下简称“FINRA”）制定的若干自律性规定，这也构成了适当性义务法律框架的主体；二是美国证券交易委员会(the U.S. Securities and Exchange Commission，以下简称“SEC”）颁布《证券交易法》中的反欺诈条款，是适当性义务的间接体现；三是适当性义务相关的判例法，将成文规则中未涉及的焦点问题以判例的形式予以明确。

1、美国证券商协会（NASD）对适当性义务的规定

NASD2130规则(a)款要求“经纪商在向客户推荐购买、出售或交换任何证券时，应当根据该客户披露（如有）的其他证券持有情况以及财务状况和投资需求，能够有合理的理由相信该建议适合该客户。”可以看出，该规定下经纪商对客户信息并不具有强制调查的义务，只需在客户自愿披露的情况进行合理审查，因而在1991年补充的2130(b)款中要求券商在向非机构投资人执行所推荐的交易时（除了交易金额有限的共同基金客户外），还需获得客户的财务状况（financial status）、客户的税务状况（tax status）、投资目标（investment objectives）以及其他可以作为客户投资依据的合理信息。NASD2130规则(b)款在先前的基础上进行了细化，经纪商不仅要被动地对客户提供的信息做审慎调查，在客户未提供上述信息时，还应承担主动调查的义务，对经纪商的适当性义务要求提升了一个层级。

2、美国纽约证券交易所(NYSE)对适当性义务的规定

NYSE405规则并没有对适当性义务规则作直接表述，而是通过交易所的“了解你的客户”( know your customer)规则引伸和发展出来，要求交易所成员“勤勉地获得每位客户开户或开户后的关键事实（essential facts）”。与NASD2130规则相比，NYSE405规则的适用范围更为宽泛，不再以经纪人是否实施“推荐”行为作为前提条件，而是扩展到了“任何一个指令”和“任何一个账户”中。

3、美国金融行业监管协会（FINRA）对适当性义务的规定

FINRA在2012年发布的“2111规则”实际上取代了前述“NASD2130规则”和“NYSE405规则”，在整合的基础上对适当性义务做出了较为全面的规定，成为现阶段适当性义务的最为典型的一项规则。2111规则 (a)要求“会员及其从业人员必须有合理的依据，证明向客户推荐的交易和投资策略是适合客户的”，(b)款中约定会员及从业人员要承担机构客户的适当性义务。

FINRA 2111规则要求经纪人通过“合理尽职调查”获得的事实，有“合理依据”认为推荐的交易或投资策略“适合客户”，FINRA在一系列《会员注意事项》（Notice to Members）中对了解产品的适当性义务进行了详细论述，经纪人需履行的义务主要为如下三个方面：

（1）“合理依据”义务（Reasonable-basis Suitability）

为了确定经纪人给予特定投资者的投资建议是否适合，需要尽合理的努力来了解投资策略的性质以及可能存在的潜在风险和收益回报，“合理依据”的具体内容将视情况而定。但是，如果经纪人在未完全了解特定策略的情况之前就作出推介，必将视为对该义务的违反。

近年来，针对金融产品的投资策略趋向于复杂化，经纪人必须对任何投资产品和投资策略有全面、深入的了解，否则存在违反FINRA适用性要求的风险。“了解产品”的具体义务在《会员注意事项》03-75有明确列明，包括要对产品进行充分的尽职调查、对客户和交易特点进行特定适当性分析、向客户披露产品的风险和报酬比重，以及实施适当的内部控制。

（2）“客户特定”义务（Customer-specific Suitability）

在此义务下，经纪人在向客户作出投资策略的建议之前，要尽可能多地了解客户，即以客户为核心做专项尽职调查。2111规则要求经纪人必须对客户的特质因素进行分析，包括客户的年龄、其他投资、税务状况、投资经验，目标和时间范围、风险承受能力、客户提供的任何其他信息。

在提出任何建议之前，经纪人必须尽合理的努力收集有关客户投资概况的尽可能多的信息。责任由经纪人提出相关问题，而不是由客户自愿提供信息。

（3）“数量适当”义务（Quantitative Suitability）

这一项义务实际是基于曾经发生的多个过度交易的判例提出的，由于经纪人代理客户处理交易会收取相应的佣金，因而可能会滋生不道德的现象，为了赚取更多的佣金，增加了客户交易的数量，但事实上很多交易是不必要的，客户因此承担了额外的费用。因此，FINRA 2111规则要求不论从单笔交易来看还是一系列交易组合来看，经纪人都要有合理的理由相信推荐的交易或投资策略适合客户。

值得注意的是，FINRA在Regulatory Notice 07-43中针对老年投资者的适当性义务作出了专门规定。与其他投资者相比，老年人和退休人员对某些类型的风险的承受力可能较小，例如仅靠固定收入生活的退休人员比仍在劳动力市场的退休人员更容易遭受通货膨胀的风险。因此，为了充分评估产品以及对特定客户的适用性，要“考虑到客户的年龄和退休状态，同时也要考虑产品的风险，包括市场，通货膨胀和发行人的信用风险等……需要做出合理努力来获取有关客户的年龄，投资周期和投资流动性方面的信息”。

4、美国证券交易委员会（SEC）对适当性义务的规定

美国实体法中，适当性义务的概念源自于《证券交易法》，第10b-5条规定的适当性义务主要以证券市场中出现的“欺诈”和“虚假陈述”为核心，具体内容为：“任何人利用任何州际商业手段或设施、邮件、或利用任何全国性证券交易设施所实施的、与任何证券买进或卖出有关的下列行为均为非法：(a) 使用任何计划、技巧和策略进行欺诈的；(b) 进行不真实的陈述或遗漏实质性的事实，这一实质性的事实在当时的情况下对确保陈述不具有误导性是必要的；(c) 从事任何构成或可能构成欺诈他人的行为、或商业活动的”。

SEC在《1940年投资顾问法案》（Investment Advisers Act of 1940）的修订中也增加了投资顾问在提供投资建议时的适当性义务，但本质上仍旧是反欺诈条款，206(4)-5规则下要求“投资顾问在合理调查客户的财务状况、投资经验和投资目标后，才能对客户提出适当建议” 。

为了更好地帮助投资者（尤其是零散投资者）更好地理解和比较各种金融产品，从而明智地作出最适合投资者需求和情况选择，SEC在2019年6月5日通过了关系摘要表（Form CRS）和最佳利益规则（Regulation of Best Interest），经纪交易商的行为标准进一步提高。

（1）关系摘要表

在新规则下，在美国证券交易委员会登记的经纪商在与投资者订立投资合同前，都应向其提交一份关系摘要表，向其告知经纪商的有关信息，帮助投资者决定是否与经纪商建立/终止推介关系，决定未来从事何种特定的金融投资业务。关系摘要表中至少要包括（a）经纪商情况的基本介绍；（b）经纪商的关系和服务（Relationships and Services），向投资者阐明可以提供何种服务和投资建议，以及服务的大致范围；（c）投资费用（Fees）、投资成本（Costs）、投资冲突事项（Conflicts）、行为准则（Standard of Conduct），向投资者阐明需要投入资金的大致数额，明确双方的权利义务以及提示可能引发的投资利益冲突；（d）披露过去违纪行为（Disciplinary History）以及（e）其他必要的附加信息。

根据经纪商提供的关系摘要表中提供的背景信息，投资者不光对投资行为有了更深入的了解，知晓金融产品本身的特点和风险，同时也对经纪商的基本信息有了大致掌控，可以较为有效地判断是否选择该经纪商进行投资行为，亦方便判断特定的金融产品是否适合投资者。

（2）最佳利益规则

最佳利益规则的核心内容是，在向投资者户提供投资建议时，必须站在投资者的角度，以其利益最大化为原则进行推荐，不得将经纪人的商业利益或其他利益优先于投资者的利益。

最佳利益规则下要求经纪商遵守四项义务，一是披露义务（Disclosure Obligation），经纪商在提供投资建议之前要作出必要的披露，说明投资建议的基本内容，阐明经纪商与投资者之间的关系；二是注意义务（Care Obligation），经纪商要保证勤勉、谨慎，且拥有匹配的提供投资建议的能力；三是利益冲突义务（Conflict of Interest Obligation），建立、维持和执行合理设计的书面政策和程序，以解决利益冲突；最后是合规义务（Compliance Obligation），建立、维护和执行合理设计的书面政策和程序，以实现遵守法规的最佳利益。

1、适当性义务的前提

（1）欺诈行为必须与证券买进或卖出有关

在SEC第10b-5条规定中有明确规定，反欺诈条款的调整范围限于“与任何证券买进或卖出有关”，因此如果投资者基于该规则对证券经纪商提起诉讼，首先应确定该欺诈行为涉及到证券的买进或卖出行为。

（2）经纪商需要有主观的故意

第10b-5条并没有对经纪商的主观状态作出明确规定，那么就会出现一种情况，即经纪商客观上从事了欺诈行为，但是由于不知情或疏忽导致，不存在主观上的故意，是否仍根据此条规定承担欺诈的责任可以从判例法中寻找答案。根据联邦法院在Ernst v. Hochfelder案中的裁判观点，法院认为，投资者基于第10b-5条提起的欺诈诉讼中，仅仅是主观上的疏忽(negligence)还不足以符合反欺诈条款的要件，只有实施的欺诈行为是出于主观的故意才承担损害赔偿责任。所谓“故意”意味着要有欺诈或意图作出欺骗行为的心理状态，否则即便造成了不公平的后果，也不能因此断言存在欺诈行为。

2、举证责任

（1）金融机构对适当性义务的举证责任

在前述法律框架的背景下，金融机构的核心义务主要分为两个方面，一是披露类义务，二是匹配类义务。虽然在FINRA2111规则或是SEC规则中都未出现举证责任归属的问题，但从相关判例中可以看出，金融机构需要承担已经履行适当性义务的举证责任。

如在Cody v. SEC案中，2003年2月，科迪投资公司（Cody）向“接近或已经退休，非熟练投资者，且对获得有关帐户的投机性投资收益没有兴趣”的两组客户提出了投资建议，建议其购买一种固定收益的瑞士信贷证券。尽管科迪事先曾与客户讨论过该瑞士信贷证券，但科迪承认在他推荐该证券时他并不“真正理解”该证券，并且对他所建议的证券缺乏了解。此外科迪亦不知晓证券在四个月前评级从“A”降为“AA”级，也因为如此为客户造成的损失达到初始投资的55％至66％。由于科迪对客户提出了不适当的建议，违反了NASD 2310规则和2110规则，受到了FINRA的纪律处分，同时，SEC在审查后也确认了FINRA的决定，随后科迪将SEC的决定上诉至第一巡回法院。

法院在判决中强调了经纪商的独立义务，即经纪商都应就拟推荐证券的重点特征进行深入调查，充分了解拟建议证券的风险，这就包括了解证券的评级历史，是否曾经出现降级的情况，而不是仅仅只获知证券的基本情况。因此从科迪的角度来说，需要根据FINRA 2111规则的规定，对证券进行“合理的尽职调查”，以便他们“对与建议的证券或策略相关的潜在风险和回报有所了解”，科迪提出的不了解已经降级的抗辩，不能成为其未恰当履行适当性义务合理理由，因此需承担举证的不利后果，最终由科迪方承担赔偿责任。

（2）投资者对“主观故意”的举证责任

通常来讲，如果投资者选择SEC第10b-5条作为经纪商违反适当性义务的依据，那么对欺诈的“主观故意“的证明责任落在投资者身上。投资者需要在诉讼中证明，经纪商在作出投资推荐时存在欺骗的心理状态，并且希望达到不公平的交易后果。但该欺骗行为并不仅限于“作为性欺骗”（即作出虚假陈述），如果经纪商明知某些行为或者投资者所处的情形可能对投资者造成不利后果，但并未告知投资者，也构成对投资者的欺骗，应当承担第10b-5条下的欺诈责任。

如在Geyer v. Paine, Webber案中，Paine Webber为一家投资机构，其雇佣的经纪商建议Geyer购买了由政府全国抵押贷款协会担保的直通证券，该证券由被告提供部分担保，但由于被告作出“不真实的重大事实陈述”和其他具有误导性的陈述，使Geyer以较高的价格购入了上述证券。Geyer表示希望投资行为可以保本收益，但Paine Webber仍建议建议投资此类投机型证券，增加了投资的风险性。鉴于此，随着利率的变化，导致Geyer需要投入更多的资本，而先前高价买进证券也让Geyer承受一定投资损失。

法院认为，Paine Webber有虚假陈述的行为，错误告知Geyer可能获得投资收益，但是Geyer提供的证据还不足以合理推论虚假陈述就等同于欺诈，还需要更多的证据证明被告有主观上的欺诈的故意，并不一定有诱使、误导Geyer此类投机性证券可以实现融资安全的目的，因此在本案最终是以投资者Gezyer败诉收尾， 投资机构Paine Webber不承担任何赔偿责任。

从以上两个案件也可以对比看出，FINRA 2111规则下的举证责任更多落在经纪商上，需要其证明已经恰当履行了规则要求的各项义务，若不能完全证明，将承担举证不能的不利后果。而SEC第10b-5条对投资者来说并不友好，原本该条的核心在于经纪商的“欺诈”行为，但欺诈本身一种主观判定，又恰恰需要投资者证明这种主观的存在，无疑加重了投资者的举证负担。也正是基于这种原因，在美国实践当中，SEC第10b-5条的反欺诈条款应用度逐渐降低，而FINRA 2111规则应用更为广泛。同时也可以预见到，最新增加的“最佳利益原则”也将成为适当性义务依据的在未来的主流。

3、投资者的救济途径：仲裁vs诉讼

投资者针对适当性义务的救济分为两种，一是通过NYSE、NASD等自律组织的仲裁机构仲裁，二是向法院提起诉讼。向自律组织的仲裁机构提起诉讼一般依据NYSE、NASD的自律性规则，但基于仲裁的特殊性，仲裁员在裁判时也可以引用联邦法律、州法律等来进行裁决。同样的，向法院提起适当性义务诉讼时，除前述的SEC第10b-5条反欺诈条款以外，NYSE、NASD的自律性规则也可以作为裁判的依据。

在实践中，法院虽然承认NYSE、NASD的自律性规则下的适当性规则，但并没有以此作为对投资者进行民事赔偿的直接依据，更多的是适用反欺诈条款，所以当投资者单独以适当性义务提起诉讼时，若不满足反欺诈的要件，可能不会被法院所支持。因此，对于投资者来说，适当性义务的赔偿责任更倾向于通过仲裁来解决，可以更好地给予投资者及时、适当的救济。

与诉讼相比，自律性组织的仲裁具有如下特点：

（1）会员不以仲裁协议或仲裁条款为前提

在NYSE及NASD的章程均规定，组织内的会员成员接受通过仲裁的方式解决与客户之间的纠纷。也就是说，当会员与投资者发生纠纷，即使双方之间没有订立书面的仲裁协议或约定相应的仲裁条款，一旦投资者向自律性组织设立的仲裁机构提起仲裁请求，仲裁机构也应当受理。自律组织这种规定用资格准入的方式，形成了实质上的强制仲裁，更大程度地保护了投资者的权益。

（2）执行层面的双重保护

在向自律组织设立的仲裁机构申请仲裁时，如果经纪商拒不履行仲裁裁决，一方面投资者可以向法院申请强制执行，另一方面，自律性组织也会对经纪商作出处罚。在双重施压之下，降低了经纪商不履行仲裁裁决的几率，投资者的赔偿更容易得到实现。

欧洲银行体系分为欧洲中央银行体系和欧洲商业银行体系。欧洲中央银行体系是由欧洲中央银行和27个欧盟成员国的中央银行所组成，欧洲中央银行（European Central Bank）于1998 年7 月1 日成立，欧洲中央银行成立，被赋予了对欧元区成员银行和自愿参加的非欧元区成员国银行进行监管的权力，同年欧盟成立了银行监管委员会，隶属于欧洲中央银行，其职责是协助其审查金融监管和金融稳定方面的法令在欧盟各国的执行。欧盟商业银行体系由欧盟成员国的商业银行组成，随着欧盟银行一体化的推进，欧盟各国监管当局逐步放松管制，允许商业银行同时从事信贷、保险、证券、期货等业务。

与美国相比，欧洲适当性规则的发展较晚，但是相比较美国零散的制度，欧盟确立了一致性的监管规则，旨在为欧洲经济区30个成员国(27个欧盟成员国加上冰岛、列支敦士登和瑞典)构建了统一的制度框架。适当性义务主要规定于《欧盟金融工具市场指令》（Markets in Financial Instruments Directive of European Union, 简称MiFID），是目前欧洲金融领域内最重要、也是涉及面最广的立法，调整的对象包括欧洲经济区内的银行、证券经纪人、金融中介机构以及整个规范市场。

欧洲与美国相比，投资者适当性的规则发展较晚，但是相比较美国零散的制度，欧盟确立了一致性的监管规则，旨在为欧洲经济区30个成员国(27个欧盟成员国加上冰岛、列支敦士登和瑞典)构建了统一的制度框架。

商业银行的适当性义务主要规定于《欧盟金融工具市场指令》（Markets in Financial Instruments Directive of European Union, 简称MiFID），是目前欧洲金融领域内最重要、也是涉及面最广的立法，调整的对象包括欧洲经济区内的银行、证券经纪人、金融中介机构以及整个规范市场。MiFID中的《欧洲议会与欧盟理事会关于金融工具市场的第2004/39/EC号指令》（Directive 2004/39/EC of the European Parliament and of the Council，简称《2004/39/EC指令》）和《欧盟委员会第2006/73/EC号指令》（Commission Directive 2006/73/EC，简称《2006/73/EC指令》）两个指令集中体现了履行适当性义务时应当遵守的规定。

1、《2004/39/EC号指令》对适当性义务的规定

《2004/39/EC号指令》第19条第4款规定，投资公司向投资者提出具体的投资建议和资产管理建议或者代表投资者做交易时，投资公司要对投资者做适当性评估。该评估确保公司能够采取合理步骤，来确定个人建议及交易是否适合客户，要求客户或潜在客户提供有关其在投资领域与特定产品或服务类型有关的信息，包括投资目标、财务状况以及客户的知识经验等。

2、《2006/73/EC指令》对适当性义务的规定

《2006/73/EC指令》的内容旨在更好地在实践中有效地执行MiFID指令中规定的适当性义务，因此《2006/73/EC指令》也称为“执行指令”。与《2004/39/EC号指令》相比，执行指令进一步明确了MiFID指令中的概念。如投资者的投资知识及投资经验的信息包括投资者类别，所提供的服务性质及程度，产品或交易类别，投资者熟知的金融服务、交易及工具的类别，投资者参与的金融工具交易的性质、容量及频率，投资者的受教育水平、专业或者此前的相关专业等——细化了对投资者了解程度的标准。

3、MiFID对适当性义务的规定

欧洲证券市场管理局 ESMA在其2012年制定的《关于 MiFID I适当性要求的指引》(ESMA’s 2012 MiFID I guidelines on suitability)对包括商业银行在内的各类金融机构适当性义务进行了进一步明确，包括对于适当性义务的范围、定义、目标、合规和报告义务（Compliance and reporting obligations），对客户适当性评估的需要收集的信息和记录、保证符合适当性义务条件的合理安排等，该指引为欧盟对适当性义务的执行提供了明确标准。

《MiFID II适当性要求指引》（Guidelines on certain aspects of the MiFID II suitability requirements ）提出了更为具体的要求，强调适当性义务应当“了解您的客户并了解您的产品”（Know Your Client And Know Your Product）。首先应当设置了解客户的各项安排（arrangements necessary to understand clients），其次确定可从客户收集信息的程度（extent of information to be collected from clients (proportionality)）,在不同金融工具中确定需要收集不同的“必要信息”（necessary）。再者，要核实客户信息的可靠性（reliability of client information），同时注意客户信息的更新（updating client information）。

1、对投资者的分类

投资者分类是欧盟投资者适当性制度的一项重大突破，基于投资者分类，投资公司能够更恰当地提供给投资者产品的适当性，也更好地根据投资者不同的风险承受能力及金融产品的风险程度，提供差别化的保护。根据MiFID的规定，将投资者分为专业客户（professional clients）和零售客户（retail clients），在专业客户里又细分出合格对手方（eligible counterparty），因为拥有更强的投资专业能力。MiFID专业客户需要至少满足以下两个条件：（1）资产负债表总额至少为2000万欧元；（2）净营业额至少为4000万欧元；（3）自有资金至少200万欧元。合格对手方又分为固有合格对手方（per se eligible counterparties）和选择合格对手方（elective eligible counterparties），固有合格对手方通常是投资公司，信贷机构，保险公司，可转让证券集合投资计划及其管理公司、养老基金及其管理公司、欧共体立法或者成员国家法律核准或受其监管的其他金融机构，是较为成熟的投资者或金融市场参与者，选择合格对手方指固有合格对手方以外的满足一千万以上资本的专业客户。零售客户也是俗称的“散户”，是除专业客户和合格对手方之外以外的零散投资者。因此，按照客户的专业程度和投资能力，客户分类的排序为：合格对手方、专业客户与零售客户，欧盟针对不同的投资者类型执行差异化的投资者保护措施，对从前到后的保护程度依次加强，即相对于专业客户和合格对手方而言，零售客户可以享受更高程度的保护。

客户所属的投资者类型是可以动态转化的，满足一定条件的零售客户，可以按照特定程序申请成为专业客户，专业客户也可以自愿转化为零售客户。专业客户申请转入零售客户，可以享受更高程度的保护，但是金融机构与客户之间必须以书面的形式作出约定；相应的，零售客户若申请升级为专业客户，在投资范围上享受更大的自由，但因此保护程度也会降低，而且必须接受金融机构的全面适当性评估，双方都应履行严格的合同手续及书面声明，确认自己将承担失去相关保护而可能造成的后果。这样的调整可以更加科学的进行客户分类，既符合客户的专业交易能力与风险承受能力，同时符合客户意愿，保护了交易自由与安全，这样的分类安排属于较为科学合理的。

2、举证责任

与美国FINRA2111规则类似，欧盟适当性义务的举证责任亦归属于投资机构。如Morgan Stanley UK Group v. Puglisi案，是经纪商未能证明履行适当性义务，最终确认个人投资者获得赔偿的典型案例之一。摩根斯坦利公司（Morgan Stanley UK Group）向一位意大利籍的客户普利西先生（Puglisi）建议投资购买“汇率联接证券”，该证券是一款与汇率挂钩的复杂的金融衍生产品。摩根斯坦利公司的推介人员向普利西先生传真了风险披露协议和回购协议等相关文件，并要求其在上面签署。但是普利西先生英语水平只限于阅读、书写一些简单的内容，而传真的所有文件都是用英文书写的。在普利西购买该证券后，金融市场出现很大波动导致证券迅速贬值，普利西因此遭受巨大损失，无力赎回该证券，但认为损失不应当由自己承担，并且认为摩根斯坦利公司在推介该证券时时声称符合普利西“保持本金增加收益”的投资目的，属于作出虚假陈述的行为。

法院认为，一方面，普利西先生向的摩根斯坦利公司表达过希望“保持本金增加收益”， 但最终普利西购买的证券时回购融资的性质，其风险性要远远超过“保本”的初衷，但摩根斯坦利公司并没有清楚地传递该证券的性质和亏损后可能承担的损失。对于该证券来讲，普利西先生并非属于个人投资者的范畴，摩根斯坦利公司也没有合理理由相信该项投资适合于普利西先生。另一方面，即便普利西签署过风险披露协议，但英语不是普利西可以熟练掌握的语言，无法因此确定普利西恰当地理解了证券存在风险，摩根斯坦利公司对履行适当性义务具有瑕疵，最终判决普利西胜诉。

1、适当性规则法律层级的多样化和分散化

最初美国的适当性义务在法律上无成文性规定，最初未能为投资者寻求司法救济提供法律武器，后来才从道德层面“晋级”到法律层面。但从前文的分析可以发现，适当性义务不仅出现于多个自律性组织规则中，还有SEC的反欺诈条款作为适当性规则的“中流砥柱”，但整体呈现较为零散化的趋势。欧盟适当性义务相比而言略具有统一性，主要存在于MiFID指令当中，但由于有配套的执行指令和指引共同发挥作用，其法律框架还有进一步整合的空间。

2、适当性规则内容的相似性

美国和欧盟的适当性规则权利义务体系在内容上也逐渐趋于同一，即经纪商的“了解客户”、“了解产品”、“适当性匹配”、“信息披露”等适当性义务，其合理性已逐渐得到普遍的认可。这种同一趋势既是由于经济全球化、金融全球化引起的，也将进一步促进经济的全球化和金融的全球化，也说明适当性义务朝着国际性的方向发展，但即便如此差异性依旧存在，各个国家地区根据自己的地区特色和实际情况对适当性规则有相应调整。

3、救济途径的多元化趋势

美国已经建立了自律组织的仲裁机构仲裁与法院诉讼双管齐下的救济方式，其他地区也开始重视完善适当性规则的多元化的救济途径。尤其来说，美国的自律组织的“强制仲裁”机制突破了传统协议仲裁前提，只要投资者发生纠纷的对象是自律组织会员，那么仲裁机构就应当受理投资者的仲裁请求，无疑，这种方式更有利于保护投资者的权益，为投资者提供多元的救济渠道。

1、提高商业银行适当性义务立法层级

域外经验表明，商业银行适当性义务的法律化已成为一种国际化共识，大多数国家在法律中明确了适当性规则的地位，因为并且只有将其提高到法律层面才能合理规范商业银行的行为，从而为投资者的金融行为提供更坚实的保障。我国于2016年在《中国银监会关于规范商业银行代理销售业务的通知》、《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法》等相关部门规范性文件中首次明确提出“适当性义务”概念。2018年出台了《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》，在明确适当性义务的同时，体现“卖者尽责，买者自负”，打破刚性兑付的理念。同年银保监会公布的《商业银行理财业务监督管理办法》，丰富并统一了商业银行的适当性义务。虽然商业银行的适当性义务有法可依，但法律层级较低，且规范的内容和涵盖广度还远远不够。在这种背景下，解决问题的途径是将商业银行适当性义务提高其法律位阶，可以借鉴域外立法的模式，制定专门的《金融消费者权益保护法》，将适当性义务单独成编，或者将商业银行适当性义务在《商业银行法》中继续完善，使之成为一项原则性的法律规则存在。从我国法律体系来看，就商业银行适当性义务形成单行法还为时尚早，将其确立为《商业银行法》中的一部分更为实际。但是，在完善过程中要注意对相关规则进行“明确化”，如果只是对商业银行的行为和标准作出概括性的设定，没有对权利与义务的细致讨论，将会导致规定模糊不清——在缺乏具体假定条件的情况下，也无法形成确定的法律后果。这就要求不仅仅在“商业银行具有适当性管理义务”的原则性条款之外，尽可能详细的将商业银行的义务分门别类、逐一列举，改变商业银行和投资者之间地位不对等的局面，在投资者权益受到侵害时时，才能有更多直接的法律依据作为其维权的法律武器。

2、丰富商业银行适当性义务的内容

商业银行对投资者进行科学合理分类是实现商业银行适当性义务的前提和基础，我国在立法对此还有很多学习借鉴的空间。目前我国针对投资者分类的规定是在《证券期货投资者适当性管理办法》（以下简称“《办法》”）中，将投资者分为普通投资者和专业投资者，针对商业银行还未出台配套规则。但通过对域外投资者分类标准的分析，可以总结出主要评判依据的三个方面：一是明确投资者为自然人投资者，二是投资者的资金实力，三是投资者的专业知识和投资经验，这几点对形成我国商业银行适当性义务的投资者分类具有重大的参考作用。除综合考虑以上因素，还可以借鉴欧盟的规定，建立投资者分类的转换机制，对于特定投资者的定性不应当是一成不变的，在满足一定条件下，允许投资者申请变更投资者身份等级，商业银行对投资者的申请应当详细审查，从“了解客户”义务出发，验证是否满足新的投资者等级的标准。

另外，我国实践中可以发现，中老年人在商业银行理财投资中占有很大的比重，但基于其专业金融知识和经验不足，风险承受能力较弱，可以借鉴FINRA Regulatory Notice 07-43的规定，专门建立中老年人的投资者分类，给予其特殊保护。

3、切实保障投资者获得民事赔偿的权利

由于金融市场交易的特殊性，投资者一旦遭受损失，通常来讲损失金额并非小数目，因此要保证民事赔偿责任能填补投资者的损失，需要明确具体损害的赔偿范围，我国《合同法》一百一十三条可以成为有效的参考标准，但金融领域下如何衡量实际损失，以及如何评判可预见性还有讨论的空间。另外，在司法实践中会运用“过错相抵原则”，认为投资者具有一定过错，在损失赔偿的金额上予以扣减。即虽然“过错相抵原则”具有其合理性，但如果滥用该原则，导致投资者的利益无法得到保障，但也不能无限制地向投资者倾斜，商业银行等金融机构承担过多的风险也不利于维护和谐的金融市场交易秩序，所以关键在于将过错相抵原则运用的更为合理化，建立科学、可行的赔偿规则，在公平的前提下最大限度地保障投资者获得赔偿的权利。