坤澜新闻 | 刘宁律师受邀为景瑞地产开展《民法典》专题培训讲座
2020-12-04坤澜新闻 | 刘宁律师受邀为复旦大学法律硕士开展实务讲座
2020-12-14
近年来，商业银行已经成为金融机构中销售理财产品的主要机构，理财产品纠纷案件也主要与商业银行相关，其中以适当性义务为争点的案件不在少数。在商业银行领域，适当性义务主要指商业银行在销售理财产品时必须慎重考虑产品与投资者认知、风险承受能力是否一致。本文首先对近五年的商业银行适当性义务涉诉纠纷案件的总体情况及特征进行初步系统的归纳，反映近五年银行适当性义务纠纷的总体特征；其次，通过对相关的规范性文件进行分析总结，剖析商业银行适当性义务的发展历程和趋向；而后从典型案例入手，分析法院的基本裁判规则。最后，就商业银行适当性义务的具体体现和实际履行提出有效的应对措施，以飨读者。
一、商业银行适当性义务涉诉纠纷概况
笔者在“无讼”，通过键入关键词“适当性”及“银行”进行检索，梳理了2016年至2020年12月份商业银行涉诉纠纷的总体情况，共检索到全国各级法院人民法院审理终结的银行适当性义务诉讼案件1550件，具体情况归纳如下（数据来自“无讼”统计）。
1、案件类型：商业银行适当性义务涉诉纠纷多为民事案件，其次是行政案件，占比较低的是执行类案件。
2、案由：商业银行适当性义务涉诉纠纷的主要案由是合同纠纷，其次是侵权责任纠纷。
3、案件地域分布：商业银行适当性义务涉诉案件主要集中在我国南方的省市。某些省市的纠纷数量同其在全国经济总量的占比不成正比（例如：上海市，北京市），可能的原因一方面为裁判文书公布的滞后性，另外一方面可能为纠纷解决方式的多样化导致的，比如选择仲裁等方式。
4、审理法院及法院层级：商业银行涉诉纠纷主要集中在基层人民法院和中级人民法院。
我国上世纪90年代制定的《商业银行法》及之后的修正，均未涉及适当性义务。最早在2005年银监会颁布的《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第37条以及《商业银行个人理财业务风险管理指引》第16、17条首次对商业银行适当性义务作出相关规定。自2005年至今，商业银行适当性义务从规定了解客户、告知风险、风险匹配的基本内容，到提出投资者分类、科学评估机制、录音录像等一系列要求，其内涵在不断调整与发展。目前，与商业银行相关的现行有效的法律规范主要如下：
1、2016年，相关部门规范性文件首次明确提出“适当性义务”概念。
（1）《中国银监会关于规范商业银行代理销售业务的通知》（2016年5月5日发布）
（三）商业银行开展代销业务，应当加强投资者适当性管理，充分揭示代销产品风险，向客户销售与其风险承受能力相匹配的金融产品。
（2）《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法》（2016年12月14日发布）
第十一条 金融机构应当根据金融产品和服务的特性评估其对金融消费者的适合度，合理划分金融产品和服务风险等级以及金融消费者风险承受等级，将合适的金融产品和服务提供给适当的金融消费者。金融机构不得向低风险承受等级的金融消费者推荐高风险金融产品。
最早在2005年银监会颁布的《商业银行个人理财业务管理暂行办法》及《商业银行个人理财业务风险管理指引》并未明确指出“适当性义务”这一概念，只是在规定内容上体现出适当性义务的要求。另外，两部规范虽然均已失效，但部分法院在2019年作出的判决书中仍有援引。2016年发布的《通知》及《实施办法》中首次提出“适当性义务”，明确金融机构应将合适的金融产品提供给适当的金融消费者，充分揭示代销产品风险，向客户销售与其风险承受能力相匹配的金融产品。基于前述原因，在司法实践领域，以“适当性”及“银行”为关键词在“裁判文书网”及“无讼”的检索结果显示，进入2016年后，相关案件数量激增。
《商业银行个人理财业务管理暂行办法》
第三十七条 商业银行利用理财顾问服务向客户推介投资产品时，应了解客户的风险偏好、风险认知能力和承受能力，评估客户的财务状况，提供合适的投资产品由客户自主选择，并应向客户解释相关投资工具的运作市场及方式，揭示相关风险。商业银行应妥善保存有关客户评估和顾问服务的记录，并妥善保存客户资料和其他文件资料。
《商业银行个人理财业务风险管理指引》
第十六条 商业银行开展个人理财顾问服务，应根据不同种类个人理财顾问服务的特点，以及客户的经济状况、风险认知能力和承受能力等，对客户进行必要的分层，明确每类个人理财顾问服务适宜的客户群体，防止由于错误销售损害客户利益。
《商业银行个人理财业务风险管理指引》
第十七条 商业银行应在客户分层的基础上，结合不同个人理财顾问服务类型的特点，确定向不同客户群提供个人理财顾问服务的通道。
2、2018年“资管新政” 在明确适当性义务的同时，体现“卖者尽责，买者自负”，打破刚性兑付的理念。
（1）《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（2018年4月27日发布）
为规范金融机构资产管理业务，统一同类资产管理产品监管标准，有效防控金融风险，更好地服务实体经济，经国务院同意，中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局日前联合印发了《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》。
六、金融机构发行和销售资产管理产品，应当坚持“了解产品”和“了解客户”的经营理念，加强投资者适当性管理，向投资者销售与其风险识别能力和风险承担能力相适应的资产管理产品……金融机构应当加强投资者教育，不断提高投资者的金融知识水平和风险意识，向投资者传递“卖者尽责、买者自负”的理念，打破刚性兑付。
（2）《商业银行理财业务监督管理办法》（2018年9月26日发布）
2018年9月26日，银保监会公布《商业银行理财业务监督管理办法》，丰富并统一了商业银行的适当性义务。《管理办法》在规范效力上采取废旧立新的形式，废止了大部分之前涉及商业银行销售理财产品的规制文件，建立统一的商业银行理财业务监管措施。
《商业银行理财业务监督管理办法》
第八十条 本办法自公布之日起施行。《商业银行个人理财业务管理暂行办法》（中国银行业监督管理委员会令2005年第2号）、《商业银行个人理财业务风险管理指引》（银监发〔2005〕63号）、《中国银行业监督管理委员会办公厅关于商业银行开展个人理财业务风险提示的通知》（银监办发〔2006〕157号）、《中国银监会办公厅关于调整商业银行个人理财业务管理有关规定的通知》（银监办发〔2007〕241号）、《中国银监会办公厅关于进一步规范商业银行个人理财业务有关问题的通知》（银监办发〔2008〕47号）、《中国银监会办公厅关于进一步规范商业银行个人理财业务报告管理有关问题的通知》（银监办发〔2009〕172号）、《中国银监会关于进一步规范商业银行个人理财业务投资管理有关问题的通知》（银监发〔2009〕65号）、《中国银监会关于规范信贷资产转让及信贷资产类理财业务有关事项的通知》（银监发〔2009〕113 号）、《商业银行理财产品销售管理办法》（中国银行业监督管理委员会令2011年第5号）、《中国银监会关于进一步加强商业银行理财业务风险管理有关问题的通知》（银监发〔2011〕91号）、《中国银监会关于规范商业银行理财业务投资运作有关问题的通知》（银监发〔2013〕8号）、《中国银监会关于完善银行理财业务组织管理体系有关事项的通知》（银监发〔2014〕35号）同时废止。本办法实施前出台的有关规章及规范性文件如与本办法不一致的，按照本办法执行。
2018年发布的《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》及《商业银行理财业务监督管理办法》作为商业银行适当性义务的“新政”，对适当性义务的内涵进行了细化，也提出了新的规制。在涉及适当性义务的理财产品类型、禁售对象及投资理念等外延方面作了修改和完善。在理财产品的类型上，新政确定了非保本理财产品的唯一类型(也即“打破刚性兑付”) ，否定了以往保本浮动收益理财产品与非保本浮动收益理财产品之分;在禁售对象上，明确规定了禁止销售风险不匹配的理财产品，以此防止商业银行将高风险产品售于不适宜的投资者；在投资理念方面，提出了“金融机构应当加强投资者教育，向投资者传递‘卖者尽责、买者自负’的理念”。
3、部分规范性文件进一步细化了商业银行适当性义务的内涵
为了为规范银行业金融机构理财及代销产品销售行为，有效防范和治理误导销售、私售“飞单”等市场乱象，切实维护银行业消费者合法权益，中国银监会于2017年8月23 日根据《中华人民共和国银行业监督管理法》、《中华人民共和国商业银行法》及《中国银监会关于规范商业银行代理销售业务的通知》（银监发〔2016〕24号），制定《银行业金融机构销售专区录音录像管理暂行规定》。
第四条 银行业金融机构在营业场所销售自有理财产品及代销产品的，应进行销售专区建设并安装配备录音录像设备。个别面积较小、确实不具备设置独立销售专区条件的营业场所，可设置固定销售专柜，并按照专区“双录”相关规定进行管理。
为进一步规范金融营销宣传行为，支持打好防范化解重大金融风险攻坚战，切实保护广大金融消费者合法权益，人民银行、银保监会、证监会和外汇局联合制定并发布《关于进一步规范金融营销宣传行为的通知》，自2020年1月25日起施行。
（五）不得以欺诈或引人误解的方式对金融产品或金融服务进行营销宣传。金融营销宣传不得引用不真实、不准确的数据和资料；不得隐瞒限制条件；不得对过往业绩进行虚假或夸大表述；不得对资产管理产品未来效果、收益或相关情况作出保证性承诺，明示或暗示保本、无风险或保收益；不得使用偷换概念、不当类比、隐去假设等不当营销宣传手段。
4、《全国法院民商事审判工作会议纪要》再次明确提出适当性义务的履行是“卖者尽责”的主要内容，也是“买者自负”的前提和基础。
2019年11月18日，最高院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称“九民会议纪要”）再次指出应当坚持“卖者尽责，买者自负”的原则，同时对于卖方机构适当性义务的法律适用规则，责任主体，举证责任分配、告知说明义务的具体内容、损失赔偿数额及免责事由等作出具体的说明
72.适当性义务是指卖方机构在向金融消费者推介、销售银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财计划、杠杆基金份额、期权及其他场外衍生品等高风险等级金融产品，以及为金融消费者参与融资融券、新三板、创业板、科创板、期货等高风险等级投资活动提供服务的过程中，必须履行的了解客户、了解产品、将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者等义务。卖方机构承担适当性义务的目的是为了确保金融消费者能够在充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险的基础上作出自主决定，并承受由此产生的收益和风险。在推介、销售高风险等级金融产品和提供高风险等级金融服务领域，适当性义务的履行是“卖者尽责”的主要内容，也是“买者自负”的前提和基础。
由于受到各地区案件网络公开情况等因素的影响，本次研究所列举的案件并不具有全局性和整体性，但具有一定的代表性。通过案例研究发现，各级法院就投资者因银行违反适当性义务提起的诉讼，在案由、责任主体、举证责任、适当性义务审查标准及责任承担范围等方面并没有完全统一的裁判标准。
在案由方面，主要有“财产损害赔偿纠纷”和“（金融）委托理财合同纠纷”两个案由；在商业银行担责理由和依据方面，有“事实上的金融理财服务说”和具体规范性文件的有关规定。
1、以“财产损害赔偿纠纷”为案由，依照《侵权责任法》作出裁判
在平安银行某分行与徐祯弘财产损害赔偿纠纷一案中（案号：（2018）京02民终7731号），北京市二中院认为投资产品的推介属于银行理财顾问服务的范畴，银行只要存在推介行为，且购买者根据银行的推介购买了理财产品，即便投资者没有与银行签订书面协议，双方亦构成事实上的金融理财服务法律关系。根据《民法总则》第186的条规定，徐祯弘以平安银行丰台支行未充分履行前述合同法律关系项下的适当性义务为由主张其承担相应侵权责任于法有据。
在中国工商银行某支行与王会兰财产损害赔偿纠纷一案中（案号：（2019）京02民终15312号），北京市二中院认为本案双方诉讼的基础法律关系系财产损害赔偿，即一般侵权纠纷。根据《侵权责任法》第六条之规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担民事责任。鉴于对一般侵权纠纷予以评判的归责原则应为过错原则，故在对该问题的裁判中仍应依侵权责任构成要件予以考量。
在李信德与中国工商银行股份有限公司南京新街口支行财产损害赔偿纠纷一案中（案号：（2017）苏01民终10111号），江苏省南京市中级人民法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十九条判决中国工商银行股份有限公司南京新街口支行赔偿李信德损失。
2、以“（金融）委托理财合同纠纷”为案由，依照《合同法》作出裁判
在平安银行某支行与金祖慧委托理财合同纠纷一案中（案号：（2017）苏01民终8972号），南京市中院认为根据《合同法》第122条的规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。金祖慧在平安银行某支行处购买了其代销的展博7号产品，双方之间有合同关系，金祖慧基于该合同关系提出侵权之诉，须按照侵权法的规定承担相应的证明责任。
在平安银行某支行与徐祯弘财产损害赔偿纠纷一案中（案号：（2018）京02民终7731号），北京市二中院认为投资产品的推介属于银行理财顾问服务的范畴，银行只要存在推介行为，且购买者根据银行的推介购买了理财产品，即便投资者没有与银行签订书面协议，双方亦构成事实上的金融理财服务法律关系。
在中国工商银行某支行与李信德财产损害赔偿纠纷二审一案中（案号：（2017）苏01民终10111号），法院认为由于原被告双方之间未订立书面合同，可以根据金融监管部门的规范性文件中有关限制金融机构或增加其义务的规定，作为确定工行新街口支行在本案个人理财服务中权利义务的依据。
在中国建设银行某支行与王翔金融委托理财合同纠纷一案中（案号：（2018）京0108民初21776号），建行某支行虽主张其向王翔说明了涉诉基金的相关情况，但未向本院提交相应证据予以证明，故法院并未采信。另外，王翔购买涉诉基金时在相关《权益须知》和《风险提示确认书》上签字，但须知和确认书的内容系通用的一般性条款，未有关于王翔本次购买基金的具体说明和相关内容，故王翔的签字行为并不能免除建行某支行就涉诉基金的具体情况说明义务，亦不能因此而减轻银行的过错。
在中国工商银行某支行与李信德财产损害赔偿纠纷一案中（案号：（2017）苏01民终10111号），法院认为审查商业银行是否履行了适当性义务，重点要考量从适当推介和风险揭示两方面。卖方机构简单地以金融消费者手写了诸如“本人明确知悉可能存在本金损失风险”等内容主张其已经履行了告知说明义务，不能提供其他相关证据的，人民法院不予支持。
3、投资者对购买产品（或者接受服务）、遭受的损失等事实承担举证责任
在中国工商银行某支行与王会兰财产损害赔偿纠纷一案中（案号：（2019）京02民终15312号），北京市二中院认为金融消费者应当对购买产品（或者接受服务）、遭受的损失等事实承担举证责任。
在平安银行某支行与徐祯弘财产损害赔偿纠纷一案中（案号：（2018）京02民终7731号），银行不适当地推介案涉理财产品与徐祯弘经济损失的发生存在法律上的因果关系。签字仅仅是形式化的合意，不能以此认定银行已经充分履行了风险揭示义务。
在平安银行某支行与金祖慧委托理财合同纠纷一案中案号：（2017）苏01民终8972号），法院认为衡量商业银行是否尽到适当告知义务的标准并非仅仅考量在形式上是否履行了程序性义务，如给予客户告知文件、要求客户签名、填写风险测评表等，而是是否核对客户的风险承受能力并依照客户的实际情况作出明确的告知说明。由于销售对象是高龄老人，案涉理财产品与其风险承受能力不匹配，此种情况下，平安双门楼支行应当更为谨慎地履行推荐适当产品的义务。
在平安银行某支行与徐祯弘财产损害赔偿纠纷一案中（案号：（2018）京02民终7731号），基于投资者的既往投资经验及工作性质，对于自己签名确认的评估内容应视为其已接受认可，并承担签名确认后的相关法律后果。故依据现有证据可以确认徐祯弘本金亏损的发生直接源于证券市场的波动，并与其自身对案涉理财产品市场走向的判断及由此采取的操作方式相关联，应由其本人承担不利后果。
在平安银行某支行与徐祯弘财产损害赔偿纠纷一案中（案号：（2018）京02民终7731号），案涉理财产品的损失直接源于证券市场固有的投资风险，应首先由徐祯弘自负其责。根据《证券法》第27条、《上市公司证券发行管理办法》第5 条的规定，因经营与收益的变化引致的投资风险，由投资者自行负责。基于投资者的既往投资经验及工作性质，对于自己签名确认的评估内容应视为其已接受认可，并承担签名确认后的相关法律后果。故依据现有证据可以确认徐祯弘本金亏损的发生直接源于证券市场的波动，并与其自身对案涉理财产品市场走向的判断及由此采取的操作方式相关联，应由其本人承担不利后果。
在渣打银行某支行与王满富金融委托理财合同纠纷一案中（案号：（2019）京01民终10745号），北京市一中院依据渣打银行已经以《投资评估问卷》的方式对客户的投资目的、投资经验、流动性需求、抗风险能力等予以评估，并在该评估水平之内推荐了案涉产品，并且王满富签署了具体的《产品说明书》，表明其已对案涉产品的具体信息有了充足了解，渣打银行已尽到了充分的适当性义务，据此驳回了王满富的诉请。
在平安银行某支行与徐祯弘财产损害赔偿纠纷一案中（案号：（2018）京02民终7731号），法院综合考量投资者风险自负原则作为证券市场投资的基本原则、平安银行丰台支行在推介案涉理财产品时适当性义务履行的瑕疵及证券市场固有的风险对损失影响的程度，法院酌定平安银行丰台支行赔偿徐祯弘20%的经济损失。
在中国工商银行某支行与朱晓戎侵权责任纠纷一案中（案号：（2018）新01民终1463号），法院认为：客户走进银行，只有普通的注意义务，没有义务承担过高风险，银行对员工在工作时间和工作地点的行为负有管理责任。焦旭鹏在侵权事实发生时是银行职员，其系在上班时间、上班地点向朱晓戎推荐产品，该产品虽不是工商银行代理销售或直接发行的理财产品，但朱晓戎有理由相信银行职员焦旭鹏的行为属于其工作职责范围内，焦旭鹏的行为包含两个部分，一是以朱晓戎名义开立天津贵金属交易所交易资金账户，并将交易账户与结算账户即朱晓戎名下工商银行银商账户进行了绑定，二是以朱晓戎的名义进行交易行为。其上述行为应认定为职务行为，根据《侵权责任法》第34条第一款的规定，“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”。因此，支行应当对其职员在履行职务的过程中侵害他人的行为在朱晓戎财产损失的范围内承担40%的赔偿责任，焦旭鹏在本案中不承担赔偿责任。
1、商业银行仅对投资者的本金损失承担一定比例的赔偿责任
在平安银行某支行与金祖慧委托理财合同纠纷一案中（案号：（2017）苏01民终8972号），金祖慧主张平安双门楼支行还应支付其购买案涉产品后的资金占用利息，该请求缺乏事实与法律依据，法院不予支持。
2、银行对投资者的本金和利息损失均承担一定比例的赔偿责任
在中国工商银行某支行与李信德财产损害赔偿纠纷一案中（案号：（2017）苏01民终10111号），关于投资者的损失，应以实际损失为基础，根据投资者与银行的过错程度公平予以确认。证券市场价格处于不断变化的过程中，投资者如何预知价格走势，并究竟于何时决定卖出产品？不能仅以投资者未在价格高点卖出产品而推论其对损害结果存有过错。因此，投资者赎回后的本金损失应由银行赔偿。对于利息损失，该项主张属于可得利益和间接损失，法院酌情按照中国人民银行同期活期存款利率予以支持，就投资款总额及赎回后的本金损失均计算相应利息。
在交通银行某支行与某投资者财产损害赔偿纠纷一案中（案号：（2019）京03民终10501号），法院最终按照交通银行的过错程度及市固有风险因素认定投资者承担主要责任，交通银行承担部分过错责任，酌定交通银行赔偿投资者20万（投资者诉情96万余元）。
在平安银行某支行与徐祯弘财产损害赔偿纠纷一案中（案号：（2018）京02民终7731号），投资者风险自负原则是证券市场投资的基本原则，银行在推介案涉理财产品时适当性义务的履行具有一定的瑕疵，同时证券市场也固有一定的风险因素。因此，法院酌定平安银行丰台支行赔偿徐祯弘20%的经济损失。
在平安银行某分行与孙岩丽财产损害赔偿纠纷再审一案中（案号：（2020）辽民申485号），法院认为根据平等原则及诚实信用的原则，为弥补投资者与银行的不平等地位，应对商业银行克以相应的义务，帮助投资者避免因专业知识的欠缺导致不必要的损失，商业银行亦不能为了追求自身的经济利益而将不适格的投资者不适当的引入资本市场。因此，银行应对孙岩丽的损失承担主要赔偿责任。原一、二审法院认定孙岩丽对其2015年6月16日之前的损失承担70%责任、银行承担30%责任，对2015年6月16日之后损失由孙岩丽承担全部责任不当。
就法律规范和理论阐释而言，适当性义务的内涵较为丰富，笔者结合《九民会议纪要》确定的规则及部分司法裁判案例对商业银行的适当性义务做了概括，认为商业银行的适当性义务包括如下四个方面：
告知说明义务是商业银行适当性义务的核心内容，是投资者能否真正了解金融产品的投资风险与收益的关键。在司法实践中，法院通常会根据产品的风险等级及投资者的实际情况，综合主客观双重标准来确定商业银行是否充分履行了告知说明义务，若投资者手写了诸如“本人明确知悉可能存在本金损失风险”等内容，而商业银行以此主张其已经履行了告知说明义务但无法提供其他相关证据的，法院对商业银行的抗辩理由通常会不予支持。另外，商业银行不仅应在销售理财产品时尽到相关信息的告知说明义务，而且还应注重整个理财投资过程中动态的风险提示责任，从而使得投资者全面快捷地获取相关资讯，作出合理选择与判断，及时达到止损的效果。
风险评估义务不仅包括商业银行对金融产品风险等级、投资者属性的评估，还包括商业银行对产品风险等级与投资者属性是否匹配的评估。商业银行在销售前应通过调查问卷的方式对投资者进行风险承受能力评级，充分了解投资者的个人及家庭实际情况、年龄、收入、风险偏好及认识、风险损失承受程度等因素，综合判断确认投资者是否符合理财产品合格投资者的条件，并根据投资者提供的信息判断是否符合产品合格投资者的条件。
商业银行的适当推介义务，简而言之即将适当的产品推介给适当的客户，这一点是建立在对产品和客户充分了解的基础上的。投资者风险评估问卷是商业银行了解其具体情况的有效途径，投资品种、投资年限等具体产品概况也应纳入与产品匹配的评价标准体系之内。在司法实践中，如商业银行不能提供证据证明其已经建立了金融产品的风险评估及相应管理制度、对金融消费者的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行了测试、向金融消费者告知产品的收益和主要风险因素等相关证据的，也将承担举证不能的法律后果。需提示的一点是，即使商业银行仅为代销机构，这种义务也不能转移至金融产品发行方。
随着九民会议纪要对于金融产品消费领域诸多细节的厘清，逐渐形成了一套以适当性义务为核心的金融产品销售法律体系，例如《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法》、《银行业金融机构销售专区录音录像管理暂行规定》、《关于进一步规范金融营销宣传行为的通知》等规定分别站在不同的角度进一步细化了商业银行适当性义务的内涵。因此，商业银行在业务处理过程中应严格遵守相关规范性文件的操作指引。
基于上述商业银行适当性义务的具体内容，为最大限度的证明银行已经履行了适当性义务，建议商业银行应注意以下问题，并采取相应措施。
投资者风险承受能力与理财产品风险相匹配是适当性义务的最终要求，风险评估测试作为该要求的标准线，必须科学合理。根据《商业银行理财业务监督管理办法》第27条及第28条的规定，商业银行应当采用科学合理的方法对拟销售的理财产品及对非机构投资者的风险承受能力进行风险评级，至少包含五级，并可以再细分。因此，作为适当推介的前置程序，评估测试是商业银行推介理财产品的依据，若评估测试内容与结果自相矛盾，适当性义务就会形同虚设。因此，商业银行应制作科学、合理的评估机制。
2、商业银行推荐的理财产品应当与投资者的风险评估结果相匹配
影响投资者风险承受能力的主要因素包括其受教育背景、财产状况、投资经验及目的等方面。对商业银行而言，其所推荐、销售的理财产品对投资者来说是否适当，取决于由上述因素所决定的投资者的风险承受能力和产品本身所具有的风险是否相匹配。因此，商业银行应当积极获取投资者的投资目标、财产状况、投资经验、教育背景等信息，并借助于客观的评估机制对投资者的适当性进行评估。若投资者的风险等级低于投资理财产品的风险等级，即便投资者在案涉投资行为前曾有购买其他风险较高产品的经验，也并不能因此减轻或免除银行应尽的适当性义务。
在司法实践中，商业银行在客户咨询台前张贴理财产品风险提示函的行为，并不能证明商业银行已经对投资者履行了充分揭示产品风险的义务。因此，建议商业银行应同时要求客户签署风险提示书，做好全程录音录像。其中风险提示书应设计客户确认栏和签字栏，并要求客户抄录如下语句后签名：“本人已经阅读上述风险提示，充分了解并清楚知晓本产品的风险，愿意承担相关风险”。
根据金融监管的要求，银行应确保由投资者书面确认是客户主动要求了解和购买产品，并妥善保存投资者签字确认的产品和服务协议书、风险提示书，并应同步记录向投资者说明重要内容的录音、录像资料等，尤其对于主动要求购买高风险理财产品的客户，商业银行应妥善保管客户主动要求的记录、书面材料及录像等证据材料。
5、严格规范相关工作人员的职务行为，必要时制定适当的惩罚措施
在“朱晓戎案”中，法院认为投资者基于对专业的银行推介人员信赖，有理由相信银行工作人员的行为属于其工作职责范围。商业银行工作人员违反职业准则，发生代为交易、购买等行为应该认定为职务行为，商业银行应该承担违反适当性义务的责任。因此，商业银行应加强对工作人员的培训，制定适当的惩罚措施，对于越权推介行为进行一定的处罚。
结语
在全球金融监管体制经历深刻变革的背景下，投资者权益保护也愈发重要。随着法律规范的日渐完善、监管的规则跟上市场的步伐，商业银行在从事发行、销售相关金融产品及提供相关金融服务时将受到更加严格的监管。在此背景下，商业银行负有根据投资者的知识储备、风险承受能力、投资目标等具体情势，向其提供量身定制投资服务的“适当性义务”，切实落实相关监管政策、自律规则要求，准确、如实、细致履行适当性义务，回归金融服务本源，保障金融市场长期稳定健康发展！
刘宁 主任
主要执业领域：金融、房地产、科创、不良资产、建设工程、收/并购及争议解决等。
中共上海市金融工作委员会、上海市地方金融监督管理局、中共上海市科学技术工作委员会、上海市科学技术委员会外聘法律顾问；上海仲裁委员会委员；常州仲裁委员会仲裁员；南昌仲裁委员会仲裁员；台州仲裁委员会仲裁员；上海外国语大学法学院法律硕士研究生兼职导师；上海市银行业纠纷调解中心调解员；中国法学会会员；上海市律协仲裁业务研究委员会委员。
史大晓 高级顾问
复旦大学法学院副教授；曾于康奈尔大学法学院从事博士后研究，亦曾任美国凯斯西储大学法学院客座教授，芬兰东芬兰大学法学院访问教授，法国先贤祠-阿萨斯大学（巴黎第二大学）访问学者。
李欣 主任助理
主要执业领域：金融、房地产、不良资产、建设工程、及争议解决等。
复旦大学法律硕士，有丰富的上市公司法务工作经验，具备证券市场服务资格；专注于重大疑难案件的争议解决及房地产、建设工程、金融、不良资产处置等领域的诉讼/仲裁和非诉项目，成功参与办理过数起房地产、建设工程纠纷案件。
2、案由：商业银行适当性义务涉诉纠纷的主要案由是合同纠纷，其次是侵权责任纠纷。
3、案件地域分布：商业银行适当性义务涉诉案件主要集中在我国南方的省市。某些省市的纠纷数量同其在全国经济总量的占比不成正比（例如：上海市，北京市），可能的原因一方面为裁判文书公布的滞后性，另外一方面可能为纠纷解决方式的多样化导致的，比如选择仲裁等方式。
招贤纳士
