浅议涉外合同中如何防范“莫雷事件”的法律风险

作者：李欣 律师助理

近日，美国NBA休斯顿火箭队总经理莫雷因在社交媒体公开发表涉港不当言论引发严重的“蝴蝶效应”，而NBA发表的官方声明却“火上浇油”，称莫雷的言论不代表火箭队和NBA 的立场，属于言论自由， 企图模糊其政治严重性，继而引发中国球迷和赞助商更加强烈的不满与愤怒。中国篮球协会、浦发银行、蒙牛、李宁、vivo、腾讯体育、安踏体育、咪咕视频、德克士、瑞幸咖啡、康师傅冰红茶、长虹电视等多家企业均已发表声明，宣布中止与NBA的相关合作，另有多位中国赛受邀艺人嘉宾宣布退出球迷之夜和中国赛相关活动。其中对NBA打击最为严重的莫过于腾讯和央视纷纷宣布暂停NBA季前赛（中国赛）的转播安排，这意味着NBA在中国的电视转播和网络转播全部暂停。

莫雷事件后，广大球迷和国内各大企业的反应可以说是非常“刚”、非常“硬气”了！的确是大快人心！相信每个中国人都会为此感到快慰！国家利益高于一切，祖国的主权和领土完整神圣不可侵犯，我们坚决反对并抵制一切损害国家利益的行为，坚决维护祖国统一是我们每个中华人民共和国公民及企业义不容辞的责任！

然而愤懑过后，我们不得不为各大企业在本次事件中可能产生的损失捏一把汗。通常情况下，违约责任条款是合同的必备内容，因莫雷事件而暂停与NBA合作的众多企业很可能因此承担合同违约责任。例如，NBA在美国以外最大的合作伙伴腾讯公司，于2019年以15亿美元购得NBA 2020年到2025年独家数字媒体转播权，本次暂停转播将可能使腾讯为之付出高额代价并承受巨大的压力。本文拟以腾讯公司为例，从法律角度分析在莫雷事件中，与NBA暂停合作的企业及不出席活动的众多艺人可能涉及的合同问题：

（1）如合同约定需要承担违约责任，则是否可以从“不可抗力”及“情势变更”的角度进行抗辩？

（2）在涉外合同中，如何设置相关条款以规避与“莫雷事件”类似的法律风险？

需要特别说明的是，腾讯及众多企业与NBA的合同条款我们无法获知，也无法获知其适用的准据法，因此，本文的分析建立在中国法的基础之上。

是否可以从“不可抗力”的角度进行抗辩？

援引“不可抗力条款”主张免责，首先需要明确“不可抗力”的定义及范畴，在《民法总则》与《合同法》中都有关于不可抗力内涵的表述。《民法总则》第180条规定，因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。《合同法》第117条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。不可抗力是民法法定免责事由之一，《民法总则》及《合同法》均规定不可抗力即指不能预见、不能避免、不能克服的客观情况。根据我国实践和国际贸易惯例，不可抗力通常包括三方面：自然灾害，如台风、地震、洪水、冰雹；政府行为，如征收、征用；社会异常事件，如罢工、骚乱等。

“不可抗力” 包括两种情况，一种是双方约定的不可抗力条款，另一种是法定的不可抗力，二者虽然都属于对不可抗力进行的约定或规制，但它们之间在外延上有所差别。法定不可抗力属于法定免责事由，直接发生免责的法律效果；约定的不可抗力条款首先不得排除法定的不可抗力事由，其次不得将不属于不能预见、不能避免、不能克服的客观情况约定为不可抗力事由进而免责，也即由于当事人本身有过错责任，则不应当以存在不可抗力条款主张免责。

另外，并不是只要出现了不可抗力情形，就当然地免责，只有在因不可抗力使得合同一方主体无法履行合同义务时，才能在不可抗力的影响范围内免除责任，也即不可抗力与合同无法履行具有必然的因果关系。同时，根据《合同法》第94条的规定，如因不可抗力导致合同目的无法实现的，当事人可以解除合同，这也是合同法定解除权的情形之一。

腾讯公司仅公布暂停转播，并未明确表示不再与NBA合作，暂时不涉及合同解除的问题，但是腾讯公司可否援引不可抗力条款主张暂停转播而无需承担违约责任呢？这个问题的关键点在于（1）莫雷单方发表不当言论引发的公共舆论事件是否属于不可抗力？（2）假设公共舆论事件属于不可抗力情形，则该情形是否必然导致腾讯公司无法履行合同？

目前国内的司法实践中，尚未有判例明确将公共舆论事件认定为不可抗力，从不可抗力的内涵分析，公共舆论是否属于不能预见、不能避免、不能克服的客观情况也比较难以界定。但是退一步讲，即便假设公共舆论事件属于不可抗力情形，那么是否必然导致腾讯公司无法履行合同呢？显然不是，腾讯公司系单方公布暂停转播，并非因莫雷发表不当言论引发公共舆论而失去履行合同的能力。因此，援引不可抗力免责可能依据不够充分。

是否可以从“情势变更”的角度进行抗辩？

“情势变更“与“不可抗力”是比较容易混淆的一个法定原则，根据《合同法司法解释（二）》第26条的规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。情势变更原则一般适用于物价大幅度涨跌、合同基础丧失、汇率大幅度变化、国家经济贸易政策变化等情况。适用情势变更需满足如下要件：（1）情势变更发生在合同成立后，履行完毕前；（2）情势变更是当事人缔约时所不可预见的；（3）须有不属于不可抗力或商业风险重大变化的情形；（4）情势变更的发生不可归责于当事人；（5）继续履行合同将对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的；（6）适用情势变更判决的案件应当经高级人民法院审核，必要时报请最高人民法院审核（详见“法律规范指引”）。

莫雷事件满足上述情势变更要件的第（1）、（2）条，同时也不属于不可抗力，但莫雷事件是否属于商业风险呢？笔者认为莫雷事件属于正常的商业风险。合同是当事人对未来事项进行计划和约定的工具，其重要的作用就是对正常商业风险进行合理的分配和规避，合同当事人应当承担正常的商业风险所造成的损失。所谓异常的商业风险，需满足两个条件：（1）达到足够异常的程度。比如严重的通货膨胀、原材料价格大幅度上涨等，一般的通货膨胀，小幅度的价格涨跌都属于正常的商业风险，不属于情势变更。（2）能够达到合同目的无法实现的严重后果。以数字媒体转播权为例，假如政府突然发布强制性政策规定，禁止转播国外任何与体育运动相关的赛事，这便足够异常且足以导致合同目的无法实现，则属于情势变更。而莫雷事件中，莫雷个人突然发表涉港不当言论可以算作足够异常，但该行为及该行为引发的公众舆论和不良影响是否足以导致转播合同无法履行呢？显然不是，腾讯公司转播赛事并未受到强烈阻力，只能说受莫雷事件的影响，可能预期的会员收入会有下降。因此，莫雷事件是正常的商业风险，无法适用情势变更原则。

退一步讲，如果把莫雷事件认定为异常的商业风险，进而认定为情势变更，那么，笔者认为腾讯公司可能因此承担更为严重的损失。根据《合同法司法解释（二）》第26条的规定，适用情势变更的法律效果是合同变更或者解除，因情势变更不可归责于一方当事人，因此不存在损害赔偿问题，只存在损失如何分担的问题，由人民法院根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除，同时酌定合同当事人的损失分担问题。不论是合同变更还是合同解除，腾讯公司都需要考虑5年的NBA独家数字媒体转播权预期的商业利益。情势变更与不可抗力不同，不可抗力解决的是违约责任问题，而情势变更是从合同效力角度出发，解决合同是否能够继续履行的问题。换言之，若莫雷事件被认定为不可抗力，则腾讯公司暂停转播不需要承担违约责任，转播合同继续履行；若莫雷事件被认定为情势变更，则要么变更合同内容，要么解除合同，这就需要权衡商业利弊了，毕竟NBA 的独家转播权是非常抢手的，腾讯公司也是斥15亿美元才获得的转播权！而事实也是如此，10月14日，根据腾讯体育的NBA直播单，已经恢复部分季前赛比赛的视频直播，然而腾讯复播NBA季前赛之后，不少网友纷纷表示强烈谴责。迫于中国球迷的压力，腾讯视频不得不再次关闭了NBA季前赛的视频直播，改为图文直播。暂停转播6日后复播，而后迫于舆论压力又再次暂停转播，腾讯公司在合同违约责任及国内舆论谴责的双重压力下进退两难。企业经营利益是重中之重，毕竟付出15亿美元的对价获得转播权，复播也是无可厚非，外交部在记者招待会上也对此回应“不对个别企业具体的商业行为做出评论”。政治敏感事件可能带来严重的经济损失，我们虽然捍卫了国家主权但也为此付出了高昂的代价，如果能通过设计合理的合同条款防患于未然，便可无后顾之忧地捍卫祖国主权和领土完整！

总结与反思

       由莫雷事件，联想到曾经数度发生的西方品牌辱华事件，例如前不久Coach的一款T恤将“港澳台”列为单独的国家，中国超模刘雯宣布停止与Coach品牌合作，在网上了解到，刘雯将承担1.6亿人民币的违约金，不过Coach在此次事件中及时下架了涉案商品并公开致歉，且表示决不向刘雯索赔，双方将共同妥善处理后续事宜。笔者认为，类似事件足以给我们带来许多思考和启发：

首先，类似的辱华事件及引发的公共舆论，不属于法律上不可抗力的免责事由，目前也尚无司法判例明确将此类事件认定为情势变更。因此，我们在谈判签约前，需要在合同中设计专门的条款，当出现类似事件时，中方合同主体享有单方解除权。否则，若出现辱华事件，中方合同主体单方解除合同或不履行合同义务，可能需要承担高额的违约责任。如果腾讯公司签署的合同约定了若因对方原因引发国内的公共舆论事件，腾讯公司享有单方解除权或有权中止履行合同且免责，那么可能也不会为此承担太高昂的代价。

其次，此类事件给我们带来另一个启发：莫雷一条推特引发的是休斯顿火箭队乃至整个NBA在中国市场的困局，足以见得企业高级管理人员对外的不当言行，足以产生影响企业经营的严重后果。在设计合同条款时也应该将合同相对方董监高的言行纳入到合同约束的范畴，同时需对何种情形下属于辱华不当言论做列举式及概括式约定。另外，我们国内的企业也应该以此为戒，加强对董监高及相关人员言行的管理。

最后，随着国际贸易与合作的发展，国内企业在对外合作中既肩负着维护祖国统一的重要使命，又承担着促进经济发展及文化交流的重要责任，但这些使命与责任不应该影响到企业的经营和利益，为最大限度降低国内企业在类似“莫雷事件”中可能遭受的损失，笔者总结了以下条款，可以作为中国企业对外签约的参考：

在合同期限内，若乙方（合同外方主体）或乙方的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员及员工出现以下不当言论或行为：

（1）公开发表与甲方（合同中方主体）所在国相关的不当言论或作出不当行为，包括但不限于可能涉及甲方所在国国家主权、领土完整、民族、种族、历史、文化或具有政治敏感性或争议性的不当言论或行为；

（2）作出对甲方所在国社会公众道德、价值观或公序良俗具有侮辱性、伤害性、歧视性或任何不良评价的不当言论或行为；

（3）作出违反甲方所在国法律、法规及政策规范的言论或行为；

（4）其他可能引发甲方所在国公共舆论事件的不当言论或行为；

甲方有权责令乙方限期改正，若乙方在收到甲方限期改正的书面通知后【】个自然日内未按照甲方要求改正的，甲方有权选择解除合同或中止履行合同。若甲方选择解除合同，则因合同解除产生的全部损失，包括直接损失和间接损失均由乙方承担，同时乙方应承担相当于合同总金额【  %】的违约金；若甲方选择中止履行合同，乙方需赔偿中止履行期间甲方遭受的全部损失，包括直接损失和间接损失，并承担相当于合同总金额【%】的违约金，同时乙方无权要求甲方承担任何违约、损失赔偿或补偿责任。

结 语

       今日，是“莫雷事件”发生后的第13天，NBA总裁亚当·肖华在出席《时代》周刊并接受采访时再次回应并表达了他的态度，继续坚持其所谓的“言论自由”，表示虽然在这件事中NBA损失惨重并可能持续下去，但是不会炒掉莫雷，甚至不会去约束他。腾讯视频昨日预告的视频直播，今日早上也因此全部更改为图文直播。肖华的拒不道歉和毫无悔意只会把事件推向更加难以解决的困境。

       随着我国综合国力的不断增强，国内企业对外合作也日益广泛，因不同国家之间政治、历史、文化的差异，在经济合作的过程中，可能产生某些价值观的摩擦，但与国家主权和领土完整相关的政治性问题，绝不能忽视！也绝不能妥协！与此同时，国内的企业也应该增强涉外风险防范意识，在合同中增加必要的条款以防患于未然，确保在不影响企业发展的同时，坚决维护祖国统一和领土完整！

法律规范指引：

       最高人民法院关于正确适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)服务党和国家的工作大局的通知

        严格适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十六条

      为了因应经济形势的发展变化，使审判工作达到法律效果与社会效果的统一，根据民法通则、合同法规定的原则和精神，解释第二十六条规定：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。
　　对于上述解释条文，各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。