坤澜评析 | 浅论金融机构的适当性义务

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引言

 

随着我国金融市场的不断创新发展，大量的中小投资者和金融消费者开始涉足金融市场投资各类金融产品，这也使得近年来投资者要求金融机构赔偿投资损失的诉讼也日益多发。如近期，中国银行的原油宝产品就在广大投资者中引发了地震。对于中行原油宝的质疑和指责铺天盖地，姑且让我们抛开所有情绪，站到法律规范的视角来观察这一事件，可以看到其中最核心的法律问题就是金融机构的适当性义务。本文谨以相关法律规范文件（包括2019年最高法院民二庭发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称《九民纪要》）为核心，结合司法实践案例，对金融机构的适当性义务的法律适用进行简要分析，希望能对金融机构在该问题的合规落实提出有益的实务建议。

 

01

适当性义务的法律渊源

在域外，金融机构的适当性义务已经形成成熟完善的规范体系。如在美国，适当性义务最早出现在证券投资领域，经过近一个世纪的发展，已经从自律组织交易商协会（NASD）制定的不具有强制性的行业指引规则，变为由证券交易委员会（SEC）确定的证券经纪人的法定义务，并通过金融业监管局有限公司项下的FINRA2111规则的形式明确了该项义务的具体内涵，强调证券公司及相关人员应基于合理依据认为推荐的涉及证券或证券的交易或投资策略适合投资者。再如在欧盟，《金融工具市场指令（MiFID）》定义了金融机构的适当性义务不仅面向零售投资者，还需要面向包括合格投资者在内的专业投资者，区别只在于义务程度和标准的不同；对于专业投资者，一般推定其具有必要的投资经验和知识，金融机构已经尽到适当性义务；对于零售投资者，则需要金融机构举证证明其尽到适当性义务。

 

在我国，引入“金融机构的适当性义务”制度的时间并不长，在适用范围及具体内涵也有非常显著的中国特色。在金融行业分业经营的背景下，2005年-2017年，我国银保监会、证监会分别确定了商业银行的理财业务、信托公司的境外理财业务、基金销售企业的销售基金业务、证券期货机构在经营业务中的适当性义务。2018年04月27日，中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局共同颁布了《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（下称《资管新规》）则对不同类别的金融机构进行了统合，首次明确了金融机构作为一个整体的一般性适当性义务。2019年11月8日，最高人民法院颁布的《九民纪要》承袭了对金融机构统一监管的思路，并立足于对金融消费者提供保护，为金融产品和金融服务中所涉及的纠纷提供统一的裁判规则。目前，我国关于金融机构对投资者进行适当性管理的规范体系，主要由四个层面组成：

 

一是法律层面。主要包括2019年新修订的《证券法》第八十八条规定的证券公司对投资者的适当性管理义务，指出证券公司应当在了解投资者相关信息的基础上充分揭示投资风险，并销售、投资与投资者相匹配的证券、服务，违反该项义务导致投资者损失的应当承担相应的赔偿责任。《证券投资基金法》第九十八条规定了基金销售机构的适当性义务，指出基金销售机构应当向投资人充分揭示投资风险，并根据投资人的风险承担能力销售不同风险等级的基金产品。由此可见，证券公司和基金销售公司的适当性义务已经在法律层面被确定了下来。

 

二是行政法规层面。《证券公司监督管理条例》第二十九条规定，证券公司从事证券资产管理业务、融资融券业务，销售证券类金融产品，应当按照规定程序，了解客户的身份、财产与收入状况、证券投资经验和风险偏好，并以书面和电子方式予以记载、保存，证券公司应当根据所了解的客户情况推介适当的产品或者服务，这实质上是对证券公司《证券法》项下的适当性义务的细化规定。此外，国务院办公厅发布了《关于进一步加强资本市场中小投资者合法权益保护工作的意见》(国办发(2013) 110 号)，提出通过制定完善中小投资者分类标准、科学划分风险等级、完善规章制度和市场服务规则的方式健全投资者适当性制度，主要体现了行政监管部门的面向将来的规范倾向和政策导向，但是由于缺乏具体构成要件这一法律规范的基本特征，在整个规范体系中的实际作用不大。

 

三是部门规章及规范性文件。主要包括中国人民银行、银保监会和证监会发布的若干规定，共计约有40多项，如《资管新规》、《证券期货投资者适当性管理办法》、《中国人民银行金融消费权益保护实施办法》、《商业银行个人理财业务管理暂行办法》、《中国银监会关于规范商业银行代理销售业务的通知》等。其中由各个监管机构统一发布的《资管新规》作为核心的规范性文件，明确规定了金融机构发行和销售资产管理产品时“应当坚持了解产品和了解客户的经营理念，加强投资者适当性管理，向投资者销售与其风险识别能力和风险承担能力相适应的资产管理产品”的适当性义务。

 

四是自律性规范。主要是各金融行业自律管理组织对本行业卖方机构制定的具体适当性管理制度，包括证券业协会发布的《证券公司投资者适当性制度指引》、《证券公司客户资产管理业务规范》，中国期货业协会发布的《期货公司执行金融期货投资者适当性制度管理规则(试行)》 等。这些自律性规范属于行业内指导性规则，实质上不具有强制约束力。

 

从以上规范体系可以看出，我国金融机构的适当性义务的规范性体系比较碎片化，受分业经营背景的影响，不同类别的金融机构的适当性义务的规范性位阶不同（如证券公司基金销售机构的适当性义务已经在法律层面得到了确认）；仅有的对所有类别的金融机构的适当性义务作出规定的规范性文件体现为《资管新规》，在效力位阶上属于部门规章。总的来说，我国金融机构的适当性义务规范体系存在效力层级较低、未有统一的上位法律概念的统合等问题。

 

而2019年颁布的《九民纪要》明确规定了金融机构的适当性义务所涉及的各个方面，虽然其不是我国正式的法律渊源，但是可以提供“金融机构的适当性”的司法认定规则，为金融机构避免潜在纠纷及风险提出具体的合规要求。最高院的《九民纪要》在第七十三条明确规定了法律适用规则，强调了应当以合同法、证券法、证券投资基金法、信托法等法律及国务院发布的规范性文件作为主要依据，其他下位的规范性文件若与上述上位规范性文件相抵触则适用高位阶规范性文件，若不相抵触则可以参照适用，并在裁判时采取更利于金融消费者保护的标准；同时，最高院也未排除对各金融行业自律管理组织制定的自律管理规范的参照适用。因此可见，司法机构对现行的规范体系持有开放包容的态度，金融机构需要在现有规范体系的大框架下确定其具体的适当性义务内涵。

 

02

适当性义务的具体内涵

 

义务主体

 

根据《九民纪要》第七十三条规定，适当性义务的义务主体指的是向金融消费者推介、销售高风险等级金融产品和为金融消费者高风险等级投资活动提供服务的卖方机构。（1）在产品和服务范围上，所涉及金融产品包括银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财计划、杠杆基金份额、期权及其他场外衍生品等金融产品，所涉及的金融服务包括融资融券、新三板、创业板、科创板、期货等投资活动；在实质上，纪要所指的“高风险等级”这一要件不是金融学意义的风险等级，与金融机构对金融产品划定风险等级的内部标准也无关，而是以本金损失为判断基准，特指将来发生不利益状态之可能性，实际上包括除存款外的几乎所有具有本金损失可能性的金融产品和服务。（2）在“卖方机构”上，《九民纪要》未对此进行定义，参照和《九民纪要》具有类似相似的规范逻辑的《资管新规》的第六条和第二条，卖方机构应当包括实际推介销售各类金融产品及提供金融服务的银行、信托、证券、基金、期货、保险资产管理机构、金融资产投资公司等金融机构。

 

其实，早在《九民纪要》出台前，各地法院已经确定了多种类型的金融机构在多种业务形式上应当承担适当性义务，但这些判例均为个案裁判的形式，未形成统一的裁判规则，如（2018）苏01民终7992号案中，法院确定了华泰公司作为证券公司在从事融资融券业务中的适当性义务；在(2017)苏01民终8972号案中，法院明确了平安银行股份有限公司南京双门楼支行作为银行在与客户签订委托理财合同时负有适当性义务；（2015）沪一中民六(商)终字第198号案中，法院确定了中国银行上海田林路支行作为银行在推介非保本型理财产品时负有适当性义务等。

 

综上可知，最高院《九民纪要》统一了适当性义务的主体范围，采用了从提供的产品或服务出发的宽泛范围，几乎可以囊括实务中所有的金融机构的大部分业务范围。也就是说，司法视角下，适当性义务已经成为当下金融机构对外销售金融产品经营过程中非常重要的合规义务。

 

适当性义务的内容

 

根据《九民纪要》第七十二条规定，金融机构的适当性义务具体包括向金融消费者提供高风险等级金融产品和金融服务时，应当履行的了解客户、了解产品、将适当的产品(或者服务)销售(或者提供)给适合的金融消费者这三个环节的具体义务。具体来说，第一，金融机构“了解客户”的义务需要履行分类评估义务，对潜在的客户进行风险测评和分类，以满足了解客户要求;第二，金融机构的“了解产品”义务本质上是告知说明义务，需要向客户告知说明金融产品具体情况; 第三，金融机构将产品和投资者相匹配的义务也就是适当推荐义务，需要将适当的产品销售给适当的客户，以满足合理推荐、适当销售的要求，从程序上保障投资者能够做出“知情的同意”。

 

这三部分义务中，最核心的是金融机构的告知说明义务。司法实践中经常出现裁判分歧的部分便是告知说明义务的确定标准问题，是应当适用客观标准、主观标准还是主客观一致的标准。《九民纪要》中确定的裁判标准是主客观一致的标准。所谓主观标准，是指根据投资人的个人特点来确定告知说明义务的标准；所谓客观标准，则是指根据一般理性人普遍适用的标准来确定告知说明义务的标准。而在《九民纪要》出台之前，各地法院对于告知说明义务的使用了不同的标准，既有适用主观标准的[1]，也有适用客观标准的[2]。

案例索引

[1]如在（2016）沪01民终3348号案中，上海一中院适用的是主观标准，该院根据银行一方的举证结合投资者具有多次购买理财产品的记录和购买本案相同基金产品并获利的经历，认为原告应当明知案涉基金产品风险等级，应当自行承担购买行为所产生的的法律后果；在（2018）最高法民申5679号案中，最高法院认为应当结合四位投资者的具体情况（包括职业、投资经验、受教育程度等个人特点）分别确定金融机构履行适当性义务的标准；在（2018）京01民终7058号和(2018）苏01民终1641号案更直接体现了投资者的具体特点的重要作用，强调若金融机构能够证明其相关义务的违反并未影响投资者的自主决定的，则金融机构可以部分或者全部免责；在(2017)苏01民终8972号案中，法院指出原告属于老年投资者，相比于一般投资者，金融机构需更为细致、认真的告知产品风险，而不能仅通过格式化文本的方式，是否协助其审阅合同内容，通过显著方式标明合同中关键内容，是否有相关工作人员协助进行条款解释工作等均关系到案涉金融机构是否履行适当性义务。

 

[2]如（2019）京民申3178号案中，北京高院适用的是客观标准，即根据一般理性人普遍适用的标准来确定告知说明义务的标准，而忽略了投资人系涉及基金的适格投资者、有多年的相关交易经验经评估也是适宜购买产品的客户、掌握金融法律知识这些事实，仍然认定某银行支行未履行恰当的告知说明义务。

 

 

从适用的后果上看，客观标准和主观标准各有利弊。一方面，法院适用客观标准，可以高效地从形式上判断金融机构是否尽到适当性义务，但忽略了金融消费者的个人特点，对金融机构来讲承担责任的风险较大。另一方面，法院适用主观标准，可以相应地降低金融机构承担责任的风险，但因为金融消费者的个人特点因人而异，不同案件情形下，需要法院综合审查金融消费者是否充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险并在此基础上形成自主决定等案件基本事实，金融机构的举证难度会加大。

 

为了统合各个法院互相冲突的裁判规则，《九民纪要》第七十五条确立了主客观一致标准，即以一般人能够理解的客观标准为主，以特定金融消费者能够理解的特别标准为辅的认定路径。但是此类综合性标准糅合了两种互相之间存在一定冲突性的标准，具体如何进行适用和协调需要更多的司法判例或者最高院的指导性文件进行明确。

 

适当性义务的法律性质

 

1.已纳入合同的部分属于合同义务。

 

违约责任产生的基础在于金融消费者与金融机构之间存在合同约定。若金融机构的适当性义务已经通过合同条款将此类义务转化为合同义务，则投资者能够以卖方机构违反双方合同中约定的适当性义务要求卖方机构承担违约责任。

 

但是，在实践中，投资者以违约责任作为请求权基础提起民事诉讼存在一定的困难。由于投资者与金融机构之间地位的不平等性，且金融机构一般崇尚效率至上的原则，两者签订的合同多为格式合同，很少会将金融机构的适当性义务纳入到合同条款中。

 

2.法律、行政法规规定的部分属于法定义务。

 

根据最高院《<九民纪要>的理解和适用》一书中的规定，适当性义务已经呈现出向法定义务转化的显著趋势。如《证券投资基金法》第九十八条、《证券法》第八十八条和《证券公司监督管理条例》第二十九条中明确规定了基金销售机构和证券公司的适当性义务的具体内容。这些规定导致适当性义务成为特殊类型的金融机构如基金销售机构和证券公司的法定义务。而《资管新规》以部门规章的形式确定了金融机构的一般性适当性义务。

 

3.法律、行政法规未规定且未纳入合同的属于先合同义务。

 

最高院在其编纂的《<九民纪要>的理解和与适用》一书中明确规定，卖方机构适当性义务的本质为诚信义务在金融产品销售领域的具体化，卖方机构的适当性义务中尚未被法律、行政法规规定的部分应当被视为一种特殊的诚信义务，即《合同法》第四十二条规定的先合同义务。其中，在涉及期货公司和客户的纠纷案件中，最高院《关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第十六条中也确立了该规则，期货公司在与客户订立期货经纪合同时，未提示客户注意《期货交易风险说明书》内容，并由客户签字或者盖章，对于客户在交易中的损失，应当依据合同法第四十二条第（三）项的规定承担相应的赔偿责任。

 

根据民法原理，违反先合同义务的民事责任为缔约过失责任。此时，卖方机构违反适当性义务承担的民事责任为缔约过失责任。从构成要件上看，缔约过失责任以先合同义务为成立前提，需要金融消费者和卖方机构已经在缔约过程中建立了特殊的信赖关系，且卖方机构违反适当性义务上存在过错，在赔偿范围上仅限于信赖利益的损失。

 

从另一个角度看，对金融机构适当性义务的定性不同决定了在相关纠纷发生时，当事人的请求权基础不同，以及法院民事判决采用的民事案由的不同。正是因为司法实践中，各个地方的法院采取的民事案由不统一，《九民纪要》明确规定，民事案由的确定标准应当依据当事人主张的民事法律关系性质来确定。金融机构的适当性义务原则上属于先合同义务，因此，由此而引发的民事纠纷应当以合同纠纷案由来确定，而不宜选用侵权责任类民事案由。因合同纠纷案由中尚未专门规定有金融机构适当性纠纷案由，考虑金融消费者购买金融产品主要是基于委托金融机构理财的需要，本纪要实施后，人民法院在审理卖方机构与金融消费者之间因销售金融产品而引发的民商事案件时，可考虑使用金融委托理财合同纠纷民事案由”。但是笔者认为，《九民纪要》对于案由的此项规定是不合理的，合同义务、法定义务、先合同义务均可以作为侵权责任中“过错”要件的认定依据与侵权责任的请求权基础并存，以“金融机构”、“适当性义务”等作为关键词在司法案例库中检索，可以发现实务中投资者常常通过违约责任和侵权责任并存的方式请求金融机构承担民事责任，如虽然（2012）沪一中民六（商）终字第164号案[3]的案由为合同纠纷，但原告以银行违反理财合同及侵权责任作为请求权基础提起了民事诉讼，法院也对这两种请求权分别进行了裁决；（2015）沪一中民六(商)终字第198号案[4]中，法院虽然以侵权责任纠纷作为案由，但在裁判过程中仍先行确定了双方的合同关系；再如，规范性文件中的法定义务和侵权责任也是可以相互并存的，如（2016）苏01民终1563号案[5]中以侵权纠纷作为案由，但法院引用了银保监会关于商业银行义务的规范性文件中适当性义务的规定认定涉案金融机构构成“过错”。由此可见，无论金融机构的适当性义务被定性为何种义务，相关案件都能够被纳入到侵权责任的裁判框架中，即侵权责任作为案由具有更强的包容性和解释力，更能与现行司法实践契合，也更能给各层级司法机关在实际裁判中预留灵活性和主动性。因此，《九民纪要》对以“金融机构的适当性义务”为核心的民商事案件确定的统一案由存在一定的不合理之处。

案例索引

[3]招商银行股份有限公司上海天钥桥支行等金融委托理财合同纠纷一案（（2012）沪一中民六（商）终字第164号）：

案件争议焦点为：吴某与甲银行是否构成委托理财合同，甲银行是否需要承担违约责任；甲银行是否具有对吴某的财产存在侵权行为。

 

[4]胡象斌诉中国银行股份有限公司上海市田林路支行侵权责任纠纷一案二审民事判决书（（2015）沪一中民六(商)终字第198号）：本案争议焦点在于:一、上诉人与被上诉人间是何法律关系（是否构成成金融服务法律关系）；二、被上诉人在此种法律关系框架内有无侵权过错；三、如被上诉人此种侵权过错，应承担何种民事责任。

 

[5]梁立玮、平安银行股份有限公司青岛分行金融委托理财合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（（2019）鲁民申4456号；（2016）苏01民终1563号）。

《商业银行个人理财业务风险管理指引》和《商业银行理财产品销售管理办法》均规定商业银行对个人理财客户进行风险提示时应设计客户确认栏和签字栏，要求客户抄录“本人已经阅读上述风险提示，充分了解并清楚知晓本产品的风险，愿意承担相关风险”并签名确认。……故被申请人在给申请人提供投资产品推介行为中存在一定过错……

 

03

适当性义务的裁判规则

 

责任主体

 

就责任主体而言，《九民纪要》明确规定，责任主体为违反适当性义务的金融产品发行人、销售者、以及金融服务提供者。其中，金融产品发行人和销售者之间承担的是“对外连带，对内按责任份额实际分担”的“不真正连带责任关系”，金融消费者既可以请求发行人承担赔偿责任，也可以请求销售者承担赔偿责任，还可以根据《民法总则》第167条中对“代理违法产生连带责任”的规定，请求金融产品的发行人、销售者共同承担连带赔偿责任；若金融产品发行人、销售者请求人民法院明确各自的责任份额的，人民法院可以在判决发行人、销售者对金融消费者承担连带赔偿责任的同时，明确两方在实际承担赔偿责任后，有权向责任方追偿的份额。

 

在《九民纪要》发布前，司法实践中对金融产品的销售者违反适当性义务的责任主体认定问题上存在不少的争议。尤其是金融机构代理销售其他机构发行的金融产品的交易场景中，金融机构往往会抗辩代销法律关系与个人理财法律关系属于两种不同的法律关系。金融机构既未接受为投资者理财的委托，也未向其收取服务费用。针对上述抗辩，（2017）粤03民终17328-17342号案[6]以及（2016）鲁02民终4598号案[7]中，法院均认为，投资产品的推介属于金融机构（银行）理财顾问服务的范畴，即使投资者没有与金融机构（银行）签订书面协议，双方仍然构成事实上的金融理财服务合同关系；（2017）苏01民终8973号案[8]中，法院对金融产品的代销法律关系做了更进一步的分析，认为金融机构（银行）作为金融产品的代销人，与产品发行人、投资者之间存在两重关系，除了积极寻找合适的投资者之外，还应当秉持投资者利益优先原则，根据投资者的具体情况善尽适当性义务。虽然有相当数量的实务案例采用了上述的裁判路径，但是关于监管要求是如何转变为金融机构的合同义务，法院并未明示，只是暗含着从金融机构的推介行为推定事实金融理财服务合同的成立，进而将适当性义务作为合同的默示条款的规范逻辑；裁判中也未涉及到金融产品的发行人和销售者之间的责任分担问题。

 

案例索引

[6]钟思东、兴业银行股份有限公司深圳分行与兴业银行股份有限公司财产损害赔偿纠纷二审案（（2017）粤03民终17328-17342号）：

一审法院：兴业银行深圳分行通过其专门从事理财业务的经理向前来办理业务的客户告知涉案基金信息，并向其数据库中的客户通过短信宣传涉案基金产品，属于理财顾问服务中的推介行为，赔偿请求人基于其推介行为，最终购买涉案基金，虽没有与兴业银行深圳分行签订书面的协议，但双方形成事实上的金融理财服务合同关系。

二审法院：赔偿请求人与兴业银行深圳分行构成金融理财服务合同关系的认定合理合法，且理由阐述充分……

 

[7]阎轶楠、平安银行股份有限公司青岛南京路支行二审案（（2016）鲁02民终4598号）：平安银行青岛南京路支行向阎轶楠推介投资产品，提供投资建议等前述民事行为，系向阎轶楠提供投资或理财顾问服务，符合《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第八条第一款中的规定，其法律后果应为平安银行青岛南京路支行与阎轶楠构成金融服务法律关系……应对专业金融机构课以相应义务……其对投资者须承担受托义务……防止其为追求自身利益，将不适格的投资者不当地引入资本市场，罔顾投资者权益而从中牟利

 

[8]戴晶与平安银行股份有限公司南京双门楼支行委托理财合同纠纷案（（2017）苏01民终8973号）：

一审法院认为，平安银行双门楼支行作为案涉产品的代销人，与案涉产品管理人、投资人存在两重关系，除了积极寻找合适的投资人外，应当秉持投资人利益优先原则，根据投资人的具体情况善尽适当性义务，即衡量平安银行双门楼支行是否尽到适当告知义务的标准并非仅仅考量其是否形式上履行了给予客户告知文件、要求客户签名、填写风险测评表等程序，而是是否通过前述程序真实的核对客户的风险承受能力并依照客户的实际情况善意作出适当告知。

 

 

而《九民纪要》较好地填补了实务操作中的理论空白，从《资管新规》和《中国银监会关于规范商业银行代理销售业务的通知（银监发[2016]24号）》出发，明确了在金融产品代销模式下，金融产品销售者系接受金融产品发行人的委托，向金融消费者宣传推介并销售金融产品。根据《合同法》第396 条的规定，金融产品发行人与销售者之间构成委托代理合同法律关系，其中，发行人是委托人，销售者是代理人。更进一步，《民法总则》第167条明确规定了知道或应当知道“委托违法”（包括委托事项本身违法，也包括委托事项不违法但代理行为违法两种情况）情况下被代理人和代理人应当承担连带责任。如前所述，金融产品发行人与销售者之间构成委托代理法律关系。根据适当性管理要求，卖方机构的适当性义务对所有金融机构一体适用。如金融产品销售者在代理销售时未尽投资者适当性管理义务，属于代理销售行为违法；发行人作为销售行为的委托人，即使在事实层面上不实际指导该违法销售行为，因发行人同样对投资者负有适当性管理的法定义务或者先合同义务，此时根据《民法总则》第167条规定，发行人在法律上对销售者的违法代理行为属于“应当知道” 状态， 依法应当与金融产品的销售者承担连带责任。

 

在此基础上，金融机构的适当性义务的责任主体及责任承担方式的规范逻辑最终证成。

 

 

举证责任

 

在《九民纪要》公布之前，各地法院在“金融机构是否履行适当性义务”的举证责任主体问题上存在着相互冲突的情况。如有的法院认为应当由金融消费者承担举证责任，需要其证明金融机构未履行适当性义务，如（2019）沪民申932号案[9]和（2017）苏01民终8972号案[10]中，法院认为应当由金融消费者承担举证不能的不利法律后果；有的法院则认为应当由金融机构承担举证责任，需要其证明其尽到了适当性义务，如（2018）京0108民初21776号案[11]中，法院认为应当由金融机构举证证明其尽到了适当性义务中的风险告知义务，并承担举证不能的不利法律后果。

 

案例索引

[9]刘斌与德邦证券股份有限公司其他证券纠纷案（（2019）沪民申932号）：

刘斌关于德邦公司未履行保障投资者适当性义务的申诉理由缺乏依据，本院不予支持。

 

[10]金祖慧与平安银行股份有限公司南京双门楼支行委托理财合同纠纷案（（2017）苏01民终8972号）：

本案中，金祖慧主张其购买展博7号产品造成的损失87000元，系因平安双门楼支行销售中存在致使金祖慧对产品性质产生误解的错误推介行为以及平安双门楼支行未能适当告知金祖慧展博7号产品存在风险的不作为行为所致，即平安双门楼支行存在上述两项不当行为，该行为与金祖慧的损害结果之间存在因果关系。对于该主张以及支撑该主张的要素事实，金祖慧均须承担举证责任。

 

[11]王翔与中国建设银行股份有限公司北京恩济支行金融委托理财合同纠纷（（2018）京0108民初21776号）：

本案中，在王翔购买涉诉基金过程中，建行恩济支行未向王翔出示和提供基金合同及招募说明书，没有尽到提示说明义务，应认定建行恩济支行具有侵权过错。建行恩济支行虽主张其向王翔说明了涉诉基金的相关情况，但未向本院提交相应证据，故本院对其该主张不予采信。

 

 

为调和司法实践中的矛盾，《九民纪要》进一步明确了举证责任的分配问题，对卖方机构（金融机构）的举证责任提出了较高的要求。金融消费者只需简单证明自己购买产品/接受服务和损害结果，即完成了举证责任。而卖方机构则需要对其是否履行了“将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者”义务承担举证责任，以及对免责事由（包括因金融消费者故意提供虚假信息等自身原因导致购买产品或服务不适当，以及适当性义务的违反并未影晌金融消费者作出自主决定的两种事由）承担举证责任。同时，《九民纪要》通过举例的方式要求卖方机构对金融消费者的风险承受能力、风险认知、风险偏好等进行测试，并要求卖方机构向金融消费者告知金融产品的主要风险因素等，是统合司法实践的有益尝试。但遗憾的是，《九民纪要》未从内涵及外延方面一般性地定义何为“适当的产品”及“适当的金融消费者”，也未规范裁判时考量的各个因素的优先性及各自影响力，笔者仅能结合现行裁判实例进行归纳总结。

 

金融机构推荐的产品适合投资者的投资需求和风险承受能力，是适当性义务的根本要求。但是，投资建议天然具有不确定性和主观性，法院显然不能因最终发生亏损就反推当初的投资建议不适当。如果金融机构推荐的金融产品风险评级与投资者风险承受能力评级相互匹配，即可认定金融机构已尽到适当性义务；反之，如果金融机构工作人员在推荐产品之前未对投资者进行风险承受能力评估，或银行工作人员代替投资者填写评估问卷，又或者银行工作人员推荐的产品风险超出投资者的风险承受能力，则推定银行违反了适当性义务。不过，法院并未将风险评估结果作为判断适当性义务的唯一依据，如果个案案情足以让法院确信评估结果未反映真实情况，仍有可能否定风险评估报告的证明力。如（2016）鲁1102民初6348号案[12]中，虽然金融消费者的风险承受能力显示为成长型，可以购买诉争非保本理财产品，但该消费者在评估问卷中明确选择不能承受本金损失，与其风险评估结构明显相违背，最终被认定为案涉金融机构实质上“适当性”义务履行存在瑕疵；再如（2016）沪0109民初25028号案[13]中，法院认为，虽然本案的金融消费者风险承受能力评估显示为激进型，适合所有风险产品，但其此前购买的若干理财产品除一个为非保本产品外，其他均为最低风险等级理财产品，而银行向其推荐的诉争产品属于高风险等级理财产品，应当履行特别的提示注意义务，不能仅笼统地告知高风险。

 

案例索引

[12]周燕与中国工商银行股份有限公司日照开发区支行金融委托理财合同纠纷（（2016）鲁1102民初6348号）：

虽从形式上看，被告在销售诉争理财产品过程中以书面形式履行了风险评估、产品说明等推介义务，但其实质上“适当性”义务履行存在瑕疵。虽原告的风险承受能力评估等级显示原告可以购买诉争理财产品，但原告在风险承受能力评估问卷中明确选择不能承受本金损失，该选项与原告风险承受能力评估结果明显相悖。被告该义务违反直接造成原告购买诉争理财产品，并进而造成其本金损失的后果。故对于原告该损失，被告应承担赔偿责任。

 

[13]沈伟珍与广发银行股份有限公司上海虹口支行财产损害赔偿纠纷（（2016）沪0109民初25028号）：

原告的风险承受能力与讼争基金风险等级相匹配，属于适格投资者，原告应根据自身能力审慎决策，理性分析判断投资风险，独立承担金融投资风险。……（但是）本案讼争基金系隐含特殊下折机制的分级基金，风险相较一般基金更大，属于高风险等级理财产品，非专业的普通投资者并不了解熟悉其特殊风险结构，银行在主动推介后应当同时履行特别的提示注意义务，告知特别的风险点。

 

就金融机构的适当性义务的审查标准，南京市中级法院在（2017）苏01民终10111号案[14]和（2017）苏01民终8972号案[15]中归纳了实质性的审查标准，指出衡量金融机构是否尽到适当性义务的标准并非仅仅考量其是否形式上履行了给予客户告知文件、要求客户签名、填写风险测评表等程序，而是是否通过前述程序真实地核对客户的风险承受能力，并依照客户的实际情况善意作出适当告知，以金融消费者能够充分了解的方式向投资者说明金融产品的运作方式，将最大损失风险以显著、必要的方式作出特别说明。在超风险销售时，银行应当更加严格地审核投资人的实际情况，确认其确实做好受损的准备。

案例索引

[14]李信德与中国工商银行股份有限公司南京新街口支行财产损害赔偿纠纷案（（2017）苏01民终10111号）：

该种风险揭示义务的要求是具体而实质性的，绝非仅有形式意义。……工行新街口支行亦未能提供充分证据证明其以金融消费者能够充分了解的方式向李信德说明案涉基金产品的运作方式和将最大损失风险以显著、必要的方式向李信德作出特别说明。

 

[15]金祖慧与平安银行股份有限公司南京双门楼支行委托理财合同纠纷（（2017）苏01民终8972号）：

平安双门楼支行作为案涉产品的代销人，与案涉产品管理人、投资人存在两重关系，除了积极寻找合适的投资人外，应当秉持投资人利益优先原则，根据投资人的具体情况善尽适当性义务，即衡量平安双门楼支行是否尽到适当告知义务的标准并非仅仅考量其是否形式上履行了给予客户告知文件、要求客户签名、填写风险测评表等程序，而是是否通过前述程序真实的核对客户的风险承受能力并依照客户的实际情况善意作出适当告知。

 

除了风险承受能力评估和风险告知之外，投资者的投资经验也是法院裁判时的重要考量因素。有的法院会依据会投资者的既往投资情况判断风险承受能力评估结果是否真实可信、诉争产品是否合适，如（2016）苏01民终1563号案[16]；同时，也会认为具有相应金融产品或服务的投资经验的投资者理应认识到投资风险，可以适当减轻银行的风险提示和适当推荐义务，如（2015）沪一中民六（商）终字第198号案[17]。但是由于《九民纪要》的全新裁判规则打破了各地法院原有的根据金融消费者和金融机构的过错程度酌情责任范围的裁判路径，如何将投资者的个体因素与具体的裁判结果（考虑个案的特殊性）相对应也将成为未来司法实践的重要话题。

案例索引

[16]林娟与上诉人中国工商银行股份有限公司南京下关支行财产损害赔偿纠纷一案（（2016）苏01民终1563号）：

    林娟系一名普通中年妇女，数年来在工行下关支行处一直购买的是保本型理财产品，作为缺乏专业知识的金融消费者其并不当然知晓案涉基金产品是否最合乎自己的需求。但工行下关支行在推介案涉基金产品时未能根据案涉基金产品的风险和林娟的实际状况履行适当的告知说明义务，未能确保林娟在充分了解投资标的及其风险的基础上自主决定，具有重大过错。……

 

[17]中国银行股份有限公司上海市田林路支行与胡象斌、大成基金管理有限公司财产损害赔偿纠纷案（（2015）沪一中民六（商）终字第198号）：上诉人有多次购买理财产品的经历，也购买过与本案相似的资产管理计划理财产品，因此，其应当能够预判诉争理财产品的风险程度。且上诉人也并无证据证明被上诉人在代销过程中存在对其构成误导的行为，故即便被上诉人曾评估提示上诉人为稳健型投资者，上诉人购买诉争理财产品也是其本人自行选择作出的民事法律行为，由此产生的法律后果亦应由其自行承担。

 

 

责任范围

 

在《九民纪要》公布之前，各地的法院对金融机构违反适当性义务的责任范围享有较大的裁量空间，往往会在案件中对金融消费者与金融机构的责任进行分别认定，并据此确定金融机构应该承担的赔偿数额，使得个案的裁判结果大相径庭。如（2016）京0102民初626号案[18]中，法院判决金融机构对于投资者的损失承担80%的责任，投资者对于其损失自担20%的责任；（2016）苏01民终1563号案[19]中，一审法院判决投资者损失承担30%责任，金融机构承担70%赔偿责任，而在二审中，法院则改判金融机构对投资者的实际损失承担全部赔偿责任；（2018）京0108民初21776号案[20]中，法院则判决由涉案金额机构承担全部本金及利息损失。

 

案例索引

[18]王常清与平安银行股份有限公司北京宣武支行财产损害赔偿纠纷案（(2016)京0102民初626号）：

关于双方的责任问题，鉴于被告的侵权过错系导致损失的重要原因，因对原告损失承担主要赔偿责任，综合本案的基本情况，告对于自身的财务状况、投资能力及风险承受能力亦应有相应的认识，在购买涉案理财产品时也应尽到必要的注意义务，对损失的发生亦具有相应的过错，被告的侵权赔偿责任可相应降低。本院酌定被告对于原告的损失承担百分之八十的责任，原告对于其损失自担百分之二十的责任。

 

[19]林娟与上诉人中国工商银行股份有限公司南京下关支行财产损害赔偿纠纷一案（（2016）苏01民终1563号）：

一审法院认为：林娟购买案涉基金产品系主要基于工行下关支行的不当推介行为所致，故应认定其过错行为与林娟的损失间具有因果关系，工行下关支行存在相应侵权过错，工行下关支行应承担林娟本金损失70%的赔偿；同时，林娟作为具有完全民事行为能力的成年人，其对自身的风险承受能力应有相应的认识，其未依照自身状况进行合理投资，且在购买案涉基金产品后，疏于对该产品进行了解和关注，对损失的发生亦具有相应过错，林娟对造成的本金损失应承担30%的责任。

二审法院认为：工行下关支行在推介案涉基金产品时未能根据案涉基金产品的风险和林娟的实际状况履行适当的告知说明义务，未能确保林娟在充分了解投资标的及其风险的基础上自主决定，具有重大过错；而林娟疏于依照自身状况进行合理投资的过失较为轻微，因此由工行下关支行对林娟的实际损失承担全部赔偿责任。

 

[20]王翔与中国建设银行股份有限公司北京恩济支行金融委托理财合同纠纷（（2018）京0108民初21776号）：

一审法院：建行恩济支行在向王翔推介涉诉基金过程中，存在明显不当推介行为和重大过错，若无建行恩济支行的不当推介行为王翔不会购买涉诉基金，相应损失亦无从发生，故应认定建行恩济支行的过错行为与王翔的损失之间存在因果关系。法院判决由建行承担全部本金及利息损失。

   二审维持原判。

 

《九民纪要》的颁布厘清了金融机构违反适当义务时责任范围的司法混乱，明确区分了一般情况与欺诈情况下的损失赔偿及惩罚性赔偿的范围。首先是损失赔偿的范围，《九民纪要》第77条明确规定，卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者损失的，应当赔偿金融消费者所受的实际损失（包括损失的本金和利息，利息按照中国人民银行发布的同期同类存款基准利率计算）。此条规定打破了原有各地法院通过金融消费者与金融机构的责任份额确定金融机构承担的责任范围的裁判思路，即在将来的审判中，金融机构一旦被法院认定违反了适当性义务，将面临100%本金外加利息的赔偿责任。

 

其次是惩罚性赔偿的范围，《九民纪要》第77条第二款，明确规定金融消费者因购买高风险等级金融产品或者为参与高风险投资活动接受服务（根据《九民纪要》的前述定义，指的是具有本金损失可能性的金融产品或服务），以卖方机构存在欺诈行为为由，主张卖方机构应当根据《消费者权益保护法》第55 条的规定承担惩罚性赔偿责任的，人民法院不予支持。该条款首次将“金融消费者”与《消费者权益保护法》直接联系，规定针对具有本金损失可能性的高风险等级的金融产品或服务消费者，不享有获得“退一赔三”的惩罚性赔偿的权利，但其损失赔偿的利息范围可以参照相关合同文本、广告宣传资料中的预期收益率、业绩比较基准或者类似约定进行确定。从文义解释看，最高院未明确排除不具有本金损失可能性的非高风险等级的金融产品或服务的消费者主张“退一赔三”的惩罚性赔偿的权利。但最高院在《<九民纪要>理解和适用》一书中明确说明，《消费者权益保护法》第二条已指出金融消费（无论其是否具有本金损失可能性）不属于该法调整范围，因此不参照三倍原则的规定。金融消费者基于金融机构欺诈主张赔偿投资本金及利息损失，实际上是根据《合同法》第56条行使合同撤销权，并通过相关文本中载明的预期收益率确定对卖方机构的惩罚性赔偿责任。

 

 

04

适当性义务的风险规避

 

金融消费者适格审查制度的建立

 

根据《九民纪要》中确定的司法裁判规则，金融机构应充分调查投资者信息，包括投资者的身份、财产与收入状况、证券投资经验、投资需求、风险偏好等信息，并在此基础上进行适当分类；应当了解产品或服务及其分级，包括了解产品或服务的特征和风险等因素，并在此基础上划定风险等级；将金融产品或服务的风险等级与投资者自身的风险承受能力等级按一定原则进行匹配，但也应当综合考虑投资者对流动性、投资期限等其他方面的需求。

 

 

适当性义务履行的主客观一致 

 

金融机构在以告知说明义务为核心的适当性义务的履行上也应当坚持主客观一致的标准，从形式上向金融消费者完整披露影响其投资决策的信息（包括金融商品或者服务的提供者、价款、费用构成及去向、资金使用方式、履行期限、实际收益的计算方法、售后服务以及各方的权利义务与责任等信息），就合同的主要条款及投资本金和收益可能发生的最大损失风险做出说明；从实质上还要考虑到特定金融消费者的具体情况，采用符合其特点的方式进行义务履行，如通过通过投资者教育、风险案例讲解、创新告知说明形式、增加回访评率等方式，进一步强化针对诸如老年人、教育经历缺乏、身体残障等特殊群体的告知说明。

 

 

适当性义务履行的留痕

 

为了避免相关纠纷在司法判决中的证明压力，金融机构应当在日常经营中做好履行适当性义务的留痕、保存、出示，为涉诉时的证明、减轻或免除自身过错、责任做好准备工作。如在（2019）京02民终5844号案中，法院就因为科技园支行仅提供了模拟购买流程时的自助终端操作系统截屏打印件，而未能提供原告购买基金时操作界面的截图，无法证明其履行了适当性推介义务而被认定为存在过错。因此，在无纸化展业推广的情形下，金融机构应当着重做好电子证据的保全与出示。如《银行业金融机构销售专区录音录像管理暂行规定》以及《保险销售行为可回溯管理暂行办法》等规定要求金融代销机构销售产品时需要采取“双录”，即录音与录像。此外，金融机构需保留当面向投资者告知、释明风险的录音、录像材料及相关回访材料。金融机构应按相关规定的要求制作并妥善保管相关证据，避免纠纷发生时因举证不能而被判承担责任。同时，对于投资者、公证机构以及司法机关而言，相关电子设备及电子数据的采集、存储、出示都由金融机构单方管控完成，金融机构实际上享有修改相关留痕的技术权利。引入工信部认可的第三方认证机构，更有利于金融机构将证明压力转移给案外专业认证机构承担。

 

 

宣传推介环节

 

在了解客户、了解产品的基础上，金融机构还需要履行将适当的产品(或者服务)销售(或者提供)给适合的金融消费者，即适当推介义务，不得主动向投资者推介风险不匹配的产品。其中还有一个非常重要的问题，即《九民纪要》在金融投资者基于欺诈金融机构欺诈行为导致的损失赔偿数额的确定时，首次将相关金融产品的预期收益率作为计算利息损失的重要标准，并且规定如果投资者签署的金融产品或金融服务文本中没有对预期收益率作出约定，但卖方机构在金融产品发行或销售的广告宣传资料载明了预期收益率的，应当将宣传资料作为合同文本的组成部分，即可以依据相关金融产品或金融服务的广告宣传资料载明的预期收益率计算利息损失。因此，卖方机构在金融产品的宣传推介中对相关产品及服务的业绩说明以及数据引用时也应当更加审慎与规范，防范因承诺预期收益率所带来的额外经营风险。

 

结 语

 

适当性义务看起来似乎是悬在金融机构头上的达摩克斯之剑，随时会将金融机构拽入诉讼泥淖。但是笔者认为，适当性义务并非如此虚无缥缈和不可预测，通俗来说，就是需要金融机构了解自己的客户、了解自己的产品，并将合适的产品推介给合适的投资者。金融机构需要做的不是在日常经营中抱有侥幸心理，而是切实落实相关监管要求，在阳光下谋求长期持续发展！同时，《九民纪要》的出台也统合了原本充满分歧的司法实践，为金融机构适当性义务的履行指明了道路，但是其中案由规定不合理、主客观相一致的裁判标准难落实、金融机构举证责任细化等问题还留待进一步的规范化完善。