坤澜评析 | 上市公司担保纠纷司法审查标准探析

一、上市公司及其控股子公司的认定

根据《担保制度解释》第9条的规定，上市公司对外担保的特殊规则适用对象包括三类，即上市公司、上市公司公开披露的控股子公司以及国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司（为便于表述，下文如无特别指出，则统称为“上市公司”）。司法实践中，较为常见的是上市公司或其公开披露的控股子公司对外担保的情形，关于上市公司及其控股子公司的认定，需明确区分界定。

1、关于上市公司的认定

《公司法》第134条规定，“上市公司”是指“其股票在证券交易所上市交易的股份有限公司”，主要是指在上交所的主板、科创板，深交所的主板、创业板以及北交所上市的股份公司。《担保制度解释》第9条是对《公司法》（2018年版）第16条的解释，而《公司法》（2018年版）第2条的调整范围为依照《公司法》在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。因此，《担保制度解释》第9条规定的上市公司是指在境内注册、在境内证券交易所上市交易的股份有限公司。从体系解释的角度而言,《担保制度解释》第9条第3款规定，相对人与上市公司已公开披露的控股子公司订立的担保合同，或者相对人与股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司订立的担保合同，适用第1款和第2款规定。从该款规定可以看出，《担保制度解释》第9条规定的上市公司指的是股票在“国务院批准的全国性证券交易场所”交易的公司。

《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》（下称“《担保制度解释理解与适用》”）中关于《担保制度解释》第9条规定的上市公司的类型以及不同类型的上市公司是否适用第9条的规定作出更为明确的界定，概括而言，（1）接受境内注册、在境内证券交易所上市的股份有限公司提供的担保，应适用《担保制度解释》第9条的规定；（2）接受境内注册、仅在境外上市或者境内注册、同时在境内境外上市公司提供担保，有待研究后通过正式途径表明最高法观点；（3）接受境外注册、境外上市的公司提供的担保，不适用《担保制度解释》第9条的规定。

关于上述第（2）种情形，接受境内注册、仅在境外上市或者境内注册、同时在境内境外上市公司提供担保，从目前的司法实践来看，司法审判机关主流观点是不适用《担保制度解释》第9条。例如上海金融法院在（2023）沪74民初1275号案件中认为“根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第9条规定上市公司对外担保必须进行公告。该条系对《公司法》第16条的规定，而《公司法》第2条规定了该法的调整范围为在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司，因此《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第9条规定的上市公司是指在境内注册、在境内证券交易所上市的股份有限公司。”

值得一提的是，《涉外民事关系法律适用法》第14条规定：“法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。法人的经常居所地，为其主营业地。”据此，对于公司对外提供担保这一涉及法人“民事行为能力”的事项根据前述规定应适用公司登记地法律。另外，根据《涉外民事关系法律适用法》第41条的规定，当事人可以协议选择合同适用的法律。那么，在约定适用境外法律时，应根据境外法判断担保行为的有效性。例如上海金融法院在（2020）沪74民初1754号案件中认为，在双方约定适用香港法的情形下，应以香港法为依据确认担保的有效性。而与我国当前上市公司对外担保裁判标准不同，香港特别行政区法律体系下相对人无须对上市公司担保事项的内部决议进行审查，因此在适用香港法律的情形下，保证合同未经决议公告仍合法有效。

2、关于上市公司公开披露的控股子公司的认定

关于上市公司的控股子公司的认定，相关证券交易所股票上市规则的规定略有不同，详见下表。但总结而言实际上是采用“实际控制”的标准判断，是否持有公司50%的股份并非唯一指标，虽然未持有50%的股份，但是通过其他安排可以实际上控制的子公司都应该属于控股子公司。

实践中上市公司的子公司众多，关系非常复杂，而且有些控制关系是很难通过公开渠道了解的，一般说来上市公司披露控股子公司的方式包括年度报告、半年公告、财务公告以及重大交易的临时公告，通过这些公告披露的控股公司肯定属于担保特殊规则适用的范畴。

3、国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司

一般认为，国务院批准的其他全国性证券交易场所通常是指全国中小企业股份转让系统（即俗称的“新三板”），所以新三板中挂牌的公司属于适用担保特殊规则的公司，但这里需要说明的新三板挂牌的公司的控股子公司并没有被明确要求适用担保特殊规则。

二、上市公司担保的决议规则

1、上市公司对外担保审查规则

根据《担保制度解释》第9条的规定，上市公司对外担保应当经过董事会或者股东大会决议。关于何种情形需要提交董事会审议，何种情形需要提交股东大会审议，一般由公司章程规定。但部分对外担保情形必须由股东大会决议，而必须要股东大会决议的对外担保事项必须先要由董事会审议通过，方可提请股东大会审议，也即必须由股东大会决议的对外担保实际上是董事会和股东大会双决议。具体规则汇总如下：

从上述规定可以看出，上市公司对外担保决议既可以由董事会决议也可以由股东大会决议。但由于上市公司的公众属性，重大数额的担保会影响投资者利益，故对一些可能影响上市公司市值的担保事项必须由股东大会决议。

2、上市公司控股子公司对外担保的决议规则

上市公司的控股子公司对外担保除了子公司本身需要履行决议程序之外是否还需要上市公司履行决议程序并披露，这个问题最高法在《担保制度解释理解与适用》中给出明确界定，“境内上市公司控股子公司为他人提供担保，当然应当由控股子公司自己依法依章程决议。但控股子公司作出决议后，需要由境内上市公司对此进行公告，那么公告前，是否还需要境内上市公司对此再进行决议呢?我们认为，不需要。对此，应尊重监管机关及交易所的规定。”

从上述解释可看出，上市公司公开披露的控股子公司对外担保无需双决议，但监管机关及交易所另有规定的应当依照该规定处理。监管机关对于该问题的规定汇总见下表。整体而言，上市公司控股子公司为上市公司合并报表范围内的法人或者其他组织提供担保的，一般均须由控股子公司的内部决策机构作出决议，但上市公司控股子公司为上市公司合并报表范围之外的主体提供担保的，视同上市公司提供担保，除了控股子公司的内部决策机构作出决议之外，还须上市公司的内部决策机构作出决议。

3、无须公司履行内部决策程序的例外情形

目前，基于公司治理的现状，法定代表人未经公司决议径行对外提供担保的情况仍普通存在。为避免裁判思路的变化给社会经济生活产生过大的冲击，《九民纪要》规定了无须公司机关决议的例外情形。即：（1）公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构；（2）公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；（3）公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系；（4）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。”以上情形即便债权人知道或者应当知道没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，合同有效。

然而实践证明，《九民纪要》关于无须公司决议的规定因范围过大可能影响到公司的运营安全，实践中出现一些公司尤其是上市公司的法定代表人利用公司对外提供担保输送利益的现象。为此，《担保制度解释》修改了上述《九民纪要》关于无须公司决议的规定，主要表现在以下三个方面：一是删除了《九民纪要》第19条第3项有关“公司与主债务人之间存在互联互保等商业合作关系”的规定；二是将该条第2项“公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保”修改为“公司为其全资子公司开展经营活动向债权人提供担保”；三是明确规定上市公司对外提供担保，不适用《担保制度解释》关于“公司为其全资子公司开展经营活动向债权人提供担保”和“担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意”均无须公司决议的规定。

因此，《担保制度解释》施行后，上市公司对外担保无需决议的情形只有一种，即“金融机构开立保函或者担保公司提供担保”。

三、上市公司担保的披露规则

《担保制度解释》第9条规定，相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，相对人主张担保合同对上市公司发生效力，并由上市公司承担担保责任的，人民法院应予支持。从该规定可以看出披露是上市公司担保特殊规则最重要的内容，未经披露的担保没有法律效力。因此，具体应该如何披露，如何审查披露的内容对于认定担保合同的效力极为重要。

1、担保披露的形式和内容

实践中，境内上市公司对外担保的披露有两种形式，一种是单项担保公告，即针对每笔担保事项进行公告，可能在一个公告中披露一起或几起担保事项。通常会披露担保的简要情况(如交易情况、债权人)、担保事项履行的内部决策程序、被担保人(即主债务人)、担保的主要内容(如担保方式、担保期限、担保额度)等。另一种是集中担保公告，即以年度担保额度公告及股东大会决议(决议通过担保额度议案)的形式出现，主要是境内上市公司对子公司的担保集中授权，通常会披露被担保人、拟提供担保的额度，部分公告还会披露债权人名称。无论是单项担保公告，还是集中担保公告，债权人要审查的最重要内容有:(1)该担保事项是否已经董事会或者股东大会决议通过的信息;(2)被担保人也就是主债务人是谁;(3)为主债务人担保的金额是多少。

实践中常见的问题是，上市公司公开披露的公告内容中已有该担保事项经董事会或者股东大会通过的内容的情况下，债权人是否还应当审查上市公司章程。对此，《担保制度解释理解与适用》认为担保债权人对公告的信赖利益应当受到保护;如果在上市公司公告之外，还要求担保债权人审查公司章程，将使《担保制度解释》第9条第1款形同具文，不符合法律解释的逻辑;参考物权法中的“公示公信”原理，担保债权人有理由相信，只要是经过公告的公司决议，就应当是符合监管规则和公司章程的。

2、集中担保公告/预计担保公告的效力

实践中，上市公司通常会在年初对未来12个月内拟提供担保的具体对象及其对应新增担保额度进行合理预计，并提交相应决议机关审议并作出决议，也就是上文提到的集中担保公告，或称预计担保公告。此类公告一般仅包含担保方，被担保方和担保额度等信息，而不包括具体的债权人信息，此种情况下拟设立的担保是否还依然在决议的范围内是一个问题，所以额度预计决议作出后，实际发生具体担保时是否需要另行决议一直也存在一定的争议。对于预计担保额度的效力，各地证券交易所有发布相关规范性文件，概括如下：

从上述规定来看，深圳证券交易所认为属于房地产行业的上市公司在符合上述规定的条件下，其概括性授权的对外担保是具有一定合规性的；上海证券交易所认为上市公司对外担保的事项必须及时披露，而在该规则的第15.1条对于“及时披露”作了释义，指自起算日起或者触及本规则披露时点的2个交易日内披露。据此，概括授权的公告存在一定的滞后性，因此还是需要逐项对所担保事项进行披露，如果债权人只审查了上市公司的集中授权公告有被认定为非善意的可能。

不过，《担保制度司法解释理解与适用》既然已明确将境内上市公司对外担保公告列举了两种方式，一是“单项担保公告”；二是“集中担保公告”。我们倾向于认为最高院并未禁止预计担保额度公告这种披露方式。不过，从“实质重于形式”的角度而言，焦点不在于公告的形式，而在于从公告的具体内容，是否足以认定上市公司已公开披露关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息。司法实践中，也有人民法院认可预计担保额度公告的效力，如浙江省金华市中级人民法院（2019）浙07民初390号案件中认为，关于被告新光圆成公司为新光集团就本案19亿元借款提供担保的问题，根据新光圆成公司第四届董事会第十七会议决议公告以及关于调整2018年度为控股股东提供关联担保的公告、关于召开公司2018年第二次临时股东大会的通知、2018年第二次临时股东大会决议公告，可以证明新光圆成公司2018年2月26日召开的2018年第二次临时股东大会已经表决通过关于一年内为控股股东新光集团提供累计总额不超过30亿元融资总额的连带责任保证担保的议案，而本案所涉被告新光圆成公司为新光集团19亿元借款提供的担保显然在该股东会决议提供担保的范围和额度内，故应认定该担保已经履行了法律规定的股东会决议程序。

由于上市公司所披露的担保额度仅为未来一定期间内对外提供担保的预计规模，通常仅有被担保人和最高担保限额，而没有对债权人及其对应的债权金额有所涉及，这种情况下就存在债权人就该笔债权金额所接受的上市公司提供的担保已经超过前述上市公司所披露的担保额度的风险。再加之，目前法律法规以及相关政策对于上市公司对外担保的监管口径正在进一步缩紧。《上市公司监管指引第8号——上市公司资金往来、对外担保的监管要求》（中国证券监督管理委员会公告〔2022〕26号）第十二条之规定，“上市公司董事会或者股东大会审议批准的对外担保，必须在证券交易所的网站和符合中国证监会规定条件的媒体及时披露，披露的内容包括董事会或者股东大会决议、截止信息披露日上市公司及其控股子公司对外担保总额、上市公司对控股子公司提供担保的总额。”未来立法趋势对于上市公司对外担保的监管口径将越来越紧，人民法院的裁判基准可能会因此为之变动。

基于上述，我们建议，相对人在接受上市公司担保额度预计内的担保时应根据担保额度预计的持续信息披露公告，判断单笔担保是否归属于担保额度预计的范围。不仅如此，在已有预计担保公告的情况下，还应当要求上市公司对其所担保的事项逐项作出公告，以避免预计担保额度公告超出上市公司担保额度或因预计担保额度内容不完善被认定为非善意相对人的风险。

四、《担保制度解释》第九条的溯及力问题

最高人民法院在《担保制度司法解释系列解读之二》中提及“在起草《担保制度解释》过程中，经过反复研究，我们更进一步地认识到，上市公司的所有担保事项都必须披露，如果相对人没有根据上市公司公开披露的信息与上市公司订立担保合同，就会损害证券市场上广大股民的权利，该合同应当认定对上市公司不发生效力，上市公司不应承担任何民事责任。《担保制度解释》的这一规定，与《全国法院民商事审判工作会议纪要》第22条规定的无效后果不同，根据《民法典时间效力司法解释》第2条的规定，这一规定不具有溯及力。换言之，《民法典》施行之前债权人与上市公司订立的担保合同被认定无效的，上市公司应当视情况承担不超过二分之一或者三分之一的民事责任。《民法典》施行之后债权人与上市公司订立的担保合同被认定对上市公司不发生效力的，上市公司不承担任何民事责任。”

但是司法实践中，从《民法典》及《担保制度解释》生效以来的判决来看，不同的法院在司法裁判时适用《担保制度解释》还存在一定的分歧。不过主流的观点是《担保制度解释》第9条不具有溯及力。我们观察到，个别法院认定《担保制度解释》施行之前发生的担保合同无效之后果参照了《担保制度解释》的规定，但说理部分并未阐述充分的理由。

五、上市公司担保无效的法律后果

上市公司与封闭公司在担保无效的法律后果上具有本质区别。根据《担保制度解释》第9条第2款的规定以及《担保制度理解与适用》之阐释，在《民法典》施行后，相对人与境内上市公司订立担保合同，如该担保合同无效，那么上市公司既不承担担保责任，也不承担任何赔偿责任。

结语

注：

[1] 《九民纪要》第22条：“【上市公司为他人提供担保】债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同，人民法院应当认定有效。”