坤澜评析 | 股东代表诉讼的法律构造与实践检视

一、股东代表诉讼的适格主体

（一）原告资格的规范解释与比较法观察

股东代表诉讼，又称股东派生诉讼，股东代位诉讼，是在公司的合法权益受到不法侵害而董监高等违反信义义务怠于起诉时，法律特别准许股东以自己的名义为公司和全体股东的利益而起诉，胜诉结果归于公司的特殊诉讼形态^[2]。根据《公司法》第189条第一款之规定^[3]，股东代表诉讼的原告需满足一定的身份条件，即有限责任公司的股东或股份有限公司连续180日以上单独或合计持有1%以上股份的股东。据此可知，对于有限公司而言，提起股东代表诉讼的股东并无持股比例或持股时间的限制；对于股份公司而言，对于股东持股时间与比例均作出一定约束，旨在平衡中小股东权益保护与防范滥诉之间的张力。

对于提起股东代表诉讼的原告资格的认定，我国大陆地区与域外制度有所不同。例如，美国股东代表诉讼原告资格的确立，采取同时拥有股份原则，即提起诉讼的股东必须是在被告造成公司损失的不法行为当时，以及起诉时两个时间都具有股东身份。^[4]我国台湾地区对提起诉讼的股东的持股时间和持股比例采取双重限制原则，我国台湾地区公司法第214条规定：“继续六个月以上，持有已发行股份总数百分之一以上之股东，得以书面请求监察人为公司对董事提起诉讼”。而根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（一）（2014修正）》(下称“《公司法解释一》”)第四条^[5]之规定，《公司法》第189条第一款要求股份公司股东连续持股180日以上，系指该股东向人民法院提起诉讼时已期满的持股时间。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称“《九民纪要》”）第24条^[6]之规定，无论股东取得股权是发生在侵权行为前还是侵权行为后，均不影响该股东提起股东代表诉讼的主体资格。据此，我国大陆地区《公司法》并未强制要求股东在侵权行为发生时也具有股东身份，在持股比例方面也可以计算两名以上股东所持有的份额合并计算。由此可见，与股东代表诉讼制度的域外法律规定相比，我国大陆地区对股东代表诉讼原告资格的限制条件较为宽松。

需注意的是，在股东代表诉讼审理期间，有限公司的股东需保持其股东身份，股份公司的股东还需保持其持股比例，避免因股权转让、公司减资等事项引发股东身份或持股数额的变化，否则股东代表诉讼将面临被驳回的风险。例如在上海高金股权投资合伙企业、许建荣等与许建荣、谢兴楠等损害公司利益责任纠纷一案中，最高人民法院认为：“在案件审理过程中，华东有色公司股东会根据增资协议约定，在上海高金合伙企业未按增资协议约定缴纳第三期增资款，经过两次函告仍未缴纳的情况下，于2014年5月28日召开股东会年度会议并作出决议，以减少注册资本的形式解除了上海高金合伙企业的股东资格。……截至一审裁定作出时，上海高金合伙企业并没有依法提起申请撤销股东会决议诉讼或申请确认股东会决议无效诉讼。因此，原审认定上海高金合伙企业在本案中丧失了股东资格，无权提起股东代表诉讼，裁定驳回起诉，有事实和法律依据。”^[7]

还需注意的是，公司依法注销后，符合法定条件的股东仍可以提起股东代表诉讼。例如在国际管理有限公司、武汉武商集团股份有限公司损害公司利益责任纠纷一案中，最高人民法院认为：“股东代表诉讼是在公司董事、监事、高级管理人员违反对公司的忠实和勤勉义务，以及包括大股东等在内的他人侵犯公司合法权益，给公司利益造成损害，而公司又不追究其责任时，赋予股东代表公司提起诉讼的权利，以维护公司合法权益。公司经解散清算并注销后，并非没有权利义务的继受人，在公司已经注销的情况下，符合法定条件的股东对提起股东代表诉讼仍具有诉的利益。故，武广公司虽已注销，但国际公司提起的本案股东代表诉讼应继续审理。”^[8]

此外，股东提起股东代表诉讼，还应受到“洁手原则”的限制，即原告股东必须与案涉不法行为没有牵连，才有资格提起股东代表诉讼。若原告股东已对不法行为同意、批准、默认或事后追认，则其应当丧失针对这一行为提起股东代表诉讼的权利。我国现行法律和司法解释中并未明确规定这一原则，但基于诚实信用原则，提起股东代表诉讼的原告股东应当是没有同意、默认或者追认过所诉不法行为的股东。^[9]

（二）公司的程序地位与仲裁第三人困境

通常情况下，在股东代表诉讼中，公司应被列为第三人参与到诉讼程序中，这一规则明确规定在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）（2020修正）》（下称“《公司法解释四》”）第二十四条^[10]，该观点也由最高人民法院在案例中予以明确，例如在大连天河百盛购物中心有限公司与大连天河大厦有限公司财产损害赔偿纠纷一案中，最高人民法院认为：“作为保护中小股东利益的一项重要司法制度，股东代表诉讼已成为公司法中保护中小股东权利的一种特殊救济方式。只要是对公司实施了不当行为侵害公司利益的当事人，都属于被告之列。因为公司是利益实际受到损害的主体，是实质上的原告，案件的处理结果与其有着直接的关系。因此，在股东代表诉讼中，公司必须作为第三人参加诉讼。”^[11]

值得探讨的是，在其他责任主体对公司负有违约之债的情况下，若公司与该责任主体之间订立有仲裁协议，股东就该仲裁协议约定仲裁的事项代表公司对责任主体提起仲裁，则公司在仲裁程序中应处于何种地位？

要解决这一问题，首先需先判断股东提起代表诉讼，公司与其他责任主体之间的仲裁协议对股东有无约束力。在法答网精选答问（第十五批）中，最高人民法院认为：“在其他责任主体对公司负有违约之债或者侵权之债时，如公司怠于或者拒绝提起诉讼，股东可以代表公司提起诉讼。股东代表诉讼案件的管辖问题，应当根据其基础法律关系属于合同纠纷或者侵权纠纷来具体判断。如果案件是侵权之诉，一般无事先达成仲裁协议的情况。但是在合同之诉中，如果公司与他人事先订有书面仲裁协议，股东就该仲裁协议约定仲裁的事项提起股东代表诉讼，人民法院依法不予受理，告知其依据仲裁协议申请仲裁。”即公司与其他责任主体之间的仲裁协议对股东具有约束力。

再回到公司在股东代表仲裁中应处于何种地位这一问题。如前所述，根据《公司法解释四》第二十四条之规定，在股东代表诉讼中应当将公司列为第三人参加诉讼程序。但根据现行《仲裁法》及其司法解释，仲裁程序中并没有第三人制度，而公司无论作为申请人还是被申请人均不具有可操作性。实践中，股东之所以提起股东代表仲裁，正是因为公司拒绝或者未能根据仲裁条款提起仲裁，因此将公司作为申请人不符合实际情况。将公司列为被申请人亦不符合实际情况，盖因股东代表仲裁中，代表公司提起仲裁的股东往往仅对损害公司利益的董事、监事、高级管理人员或者他人有仲裁请求，对公司本身并无仲裁请求。由此可见，针对股东代表仲裁中公司应处于何种地位问题尚无法解决，若未来能够引入仲裁第三人制度，则能够有效化解这一现实困境。

二、股东代表诉讼的管辖规则

（一）股东代表诉讼管辖的一般规则

我国现行有效的法律、司法解释并未针对股东代表诉讼管辖问题作出特别规定，但有部分地区法院通过指导意见的形式对股东代表诉讼的管辖问题进行规定。例如上海市高级人民法院《关于审理股东代表诉讼纠纷案件的若干意见》第一条规定：“股东依据公司法第一百五十二条之规定提起股东代表诉讼，由被告住所地或公司住所地人民法院管辖。当公司的注册登记地与实际生产经营场所、办事机构所在地不一致时，可按照《2005年上海法院民商事审判问答（之六）》第六条的规定，确认公司住所地。”深圳市中级人民法院《关于审理股东代表诉讼案件的裁判指引》第一条规定：“股东依据公司法第一百五十一条第一、二款的规定提起股东代表诉讼的，由公司住所地人民法院管辖。”《山东省高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的意见（试行）》第74条规定：“股东代表诉讼纠纷由公司住所地人民法院管辖。”

但需注意的是，如前所述，公司与其他责任主体之间的仲裁协议对股东具有约束力。若股东基于他人违约行为给公司造成损失而提起股东代表诉讼，应先行确定公司与该违约主体之间是否存在仲裁协议，如是，股东需遵守该仲裁协议的约定，向主管权的仲裁委员会提起仲裁。

（二）破产公司的股东提起代表诉讼的管辖规则

破产公司的股东提起的股东代表诉讼，虽不与破产企业财产直接相关，但对外投资公司的利益直接影响到破产企业的破产财产价值，与破产企业有实质利害关系。因此，基于破产衍生诉讼集中管辖的原则，破产公司的股东提起的股东代表诉讼应当适用破产法规定的集中管辖原则。例如在美国纽约港务发展有限公司损害公司利益责任纠纷一案中，最高人民法院认为：“在本案中，丹东港集团已进入破产重整程序，……纽约港务公司以丹东港集团的股东提起股东代表诉讼所主张的债权仍是其诉称丹东港集团对丹东市政府的债权，因此本案属于有关丹东港集团债权的诉讼，即上述法律条文规定的“有关债务人的民事诉讼”。……按照特别规定优于一般规定的法律适用原则，本案应优先适用《中华人民共和国企业破产法》第二十一条的规定，由受理破产申请的人民法院管辖。”^[12]

三、前置程序的履行与豁免

（一）履行前置程序的一般规则

根据《公司法》第189条第二款^[13]之规定，股东提起股东代表诉讼需履行法定的前置程序，即需先书面请求监事会向人民法院提起诉讼，或者在监事存在侵权行为时书面请求董事会向人民法院提起诉讼。若监事会或董事会收到股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到股东书面请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，则前述前置程序可获得豁免，满足身份条件的股东有权为公司利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

需注意的是，根据最高人民法院的相关案例，清算中的公司股东提起股东代表诉讼，应以要求清算组起诉为内部救济途径。例如在江苏星源房地产综合开发有限公司与扬州同基房地产开发有限公司与南通东江房地产开发有限公司、南通开发区东江建筑安装工程有限公司、扬州天一投资发展有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷一案中，最高人民法院认为：“唯应注意的是，股东代表诉讼的提起应以竭尽内部救济为前提。公司清算期间，董事会和监事会的职能基本丧失，由清算组代表公司行使内外职权，应由清算组作为内部救济机关。”^[14]然而就笔者实际办理的股东代表诉讼案件来看，即便公司已进入清算程序，法院在立案审查时，仍会关注股东是否曾向监事发函，并以此作为判断是否已履行法定前置程序的标准。因此，清算中公司的股东可在提起股东代表诉讼前同步向清算组及监事发函，避免法定前置程序存在履行瑕疵。

（二）豁免情形的类型化分析

实践中，前置程序的豁免主要分为公司治理失灵和情况紧急两种情形，不完全列举如下：

四、诉讼请求的设置

（一）诉讼请求设置的一般原则

《公司法解释四》第25条规定：“股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定直接提起诉讼的案件，胜诉利益归属于公司。股东请求被告直接向其承担民事责任的，人民法院不予支持。”据此可知，股东代表诉讼的诉讼利益归属于公司，而非原告股东个人。在设置诉讼请求时，需站在公司的视角向相关责任主体主张权利，包括但不限于提出损害赔偿请求（例如要求被告赔偿公司损失：如抽逃出资、关联交易损害）、行为禁止请求（例如要求被告停止侵害公司利益的行为）、撤销权请求（例如撤销损害公司利益的决议或合同）等。

（二）控股股东对公司的连带责任

如前所述，引发股东代表诉讼的常见事由包括董监高违反信义义务损害公司利益，或者其他第三人的侵权、违约行为导致公司利益受损。但不可忽视的是，除前述事由外，公司的控股股东也可能存在滥用大股东的优势地位，与其关联方通谋损害公司利益的情形。控制权滥用涉及控制权人或关联方与公司间持续反复的巨额资源流动,也会触发股东利益博弈和弱势股东的顽强抵抗。^[22]对此，《公司法》规定了控制权滥用的连带责任。《公司法》第22条规定：“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用关联关系损害公司利益。  违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”

在笔者近期代理的一起股东代表诉讼案件中即存在此种情形。该案中，被告一存在未向及时履行合同约定义务的情形，严重损害了公司利益，同时也间接损害了原告股东的利益。在履行法定前置程序后，原告股东代表公司向被告一提起股东代表诉讼。同时，公司的控股股东系被告一实际控制的孙公司，在被告一的违约行为中起着不可忽视的助推作用，且控股股东亦未按照合同约定及时要求被告一履行义务，故原告股东将公司的控股股东列为共同被告，要求其就被告一的违约行为向公司承担连带责任。

（三）反诉的严格限制

根据《九民纪要》第26条^[23]之规定，股东代表诉讼中，被告在一定条件下可以提起反诉，但该条件较为严苛。

其一，能够在股东代表诉讼中提起反诉的被告范围仅限于《公司法（2018修正）》第151条第三款^[24]规定的类型，即除公司董事、监事、高级管理人员以外的“他人”。

其二，提起反诉的理由仅限于原告股东恶意起诉侵犯其合法权益，虽然股东代表诉讼实质上是由原告股东代表公司主张权利，但若被告认为公司在涉案纠纷中应当承担侵权或者违约责任，其仍不能对公司提出反诉，仅能以另行提起诉讼的方式予以主张。^[25]由此引申一个问题，即股东和公司针对同一事项同时具有诉权的情况下^[26]，不应允许采取股东代表诉讼的方式，盖因股东代表诉讼导致被告本可以提起的反诉无法提起，实质上限制了被告的诉讼权利。^[27]

五、双重股东代表诉讼的进步与局限

在当前的公司运营和治理模式下，母公司基于业务划分、风险隔离等多重因素的考量，通常会成立众多子公司，这些子公司的董事、监事、高级管理人员通常由母公司的控股股东委派，子公司的经营活动在很大程度上均受到母公司的控制。一旦母公司决策错误，则母公司委派至子公司的董监高将会依照母公司的错误决策行事，必然导致子公司利益受损，进而影响母公司的收益情况，间接导致母公司股东的可分配利润减损。原则上，《公司法（2023修订）》中新增的双重股东代表诉讼在一定程度上解决了这一现实困境，进一步拓宽了公司中小股东更好维护自身利益的路径。《公司法（2023修订）》第189条第4款规定：“公司全资子公司的董事、监事、高级管理人员有前条规定情形，或者他人侵犯公司全资子公司合法权益造成损失的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以依照前三款规定书面请求全资子公司的监事会、董事会向人民法院提起诉讼或者以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”

但是，该条规定的双重股东代表诉讼制度仍具有一定的局限性，最显著的是双重股东代表诉讼仅局限于公司的“全资子公司”。一方面，通常意义上的“全资子公司”专指由母公司100%持股的子公司，而只要母公司将所持子公司的股份向其他关联方转让1%即可规避双重股东代表诉讼的适用，这一保护公司中小股东利益的优越制度亦将成为空中楼阁。另一方面，在当下立体化的公司运营架构中，上级母公司与下级公司之间可能存在多层支配关系，即母公司可能还对孙公司享有实际控制权，但现有制度使得股东代表诉讼的适用范围无法穿透至孙公司。未来，若能够将“全资子公司”的范围扩张至“享有实际控制权的子公司”，同时引入多重股东代表诉讼制度，以应对集团化公司的治理挑战。

结语