坤澜评析 | 让与担保制度在司法实践中的理解与适用

担保分为典型担保与非典型担保，让与担保制度是一种非典型担保，非典型担保是指以非典型担保方式设定的担保，即采用保证、抵押、质押等典型担保方式以外的方式设定的担保。根据通说，让与担保是大陆法系国家沿袭罗马法上信托行为的理论，经由判例学说形成的非典型担保制度，其以当事人权利转移的方式达成担保信用授受目的为特征。让与担保是指债务人或者第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的财产权（常为所有权但是不限于所有权）转移于担保权人，而使担保权人在不超过担保目的范围内取得担保标的物的财产权，在债务受清偿后，标的物返还债权人或者第三人，在债务不履行时担保权人就该标的物受偿的制度，其性质属于非典型担保。[1] 将标的物转移给他人的债务人或第三人形式上是转让人，实质上是担保人；受领标的物的他人形式上是受让人，实质上是担保权人。

根据是否有关于回赎的约定，让与担保可以分为买卖式担保和让与式担保。买卖式担保是指以买卖方式进行融资，并约定债务人在一定条件下可将该标的物回购，债权人对于担保物的权利仅有期待权；让与式担保，是指债务人（或第三人）为担保债务清偿，将担保标的物的所有权转移给债权人，在债务清偿后，标的物所有权回归于担保人；如果债务届时未能得到清偿，债权人有权就担保物优先受偿。

按照是否需要对担保物进行清算估价，让与担保可以分为事前归属型让与担保和清算型让与担保。事前归属型让与担保又称为流质型让与担保，是指无需进行清算，担保物所有权就直接归属债权人用于偿债。目前我们法律规制，禁止事前归属型让与担保。清算型的让与担保，是指约定在债务人不能履行债务时，需要对担保物进行清算后偿还债务的让与担保。

根据担保标的物的不同，让与担保可以分为动产让与担保、不动产让与担保以及股权让与担保等类型。司法实践中，股权让与担保应用较为广泛，与动产、不动产让与担保仅涉及财产权利不同，股权兼具财产权和成员权的双重属性，笔者将在本文在最后部分对股权让与担保的特殊问题进行分析。

根据《九民会议纪要》第七十一条 [2]、《民法典担保解释》第六十八条[3] 、第六十九条[4] 的规定可以看出，我国对于让与担保的规定既包括买卖式的也包括让与式的让与担保；在实现方式上，不认可事前归属型的让与担保，即实现让与担保必须进行清算程序；对于股权让与担保中担保权人的股东身份权有专门的规定。

（二）让与担保的特征

首先是合同目的不同。财产权转让中当事人的目的是转让财产权，出卖人的主要义务是转让财产权，买受人的主要义务是支付转让款;让与担保的合同目的是为主债务提供担保，担保权人通常无须为此支付对价，(2019)最高法民申6422号也持此种观点[8] 。如当事人在合同中约定了需要支付对价，实践中一般认为不符合让与担保的典型特征，如最人民法院在(2020)最高法民终1149号案[9] 中认为股权受让人支付了价款，不应认定为让与担保。

其次是否具有从属性。让与担保合同属于从合同范畴，有对应的主债务作为主合同，具有从属性。财产权转让则不具有从属性这一特点，是一个独立的合同。

让与担保与以物抵债最重要的区别在于主债务的履行期是否届满。交易时，让与担保的典型特征是主债务未到期，所谓担保必定是在主债务尚未届满时成立，是为债权人未来利益的不确定性提供预期保障。交易时，债务履行期届满是认定以物抵债的核心要件。如果履行期限已经届满，债务人未能清偿到期债务的事实已然确定，就应该制定最终以物抵债清偿方案。

抵押、质押是法定的担保物权，让与担保是非典型担保。普遍认为，已经完成公示的让与担保可以参照适用最相类似的动产质押、不动产抵押以及股权质押，但是并非完全相同。让与担保存在表里不一的问题，在内部关系上，根据当事人的真实意思表示应当认定为担保；但是在外部关系上，鉴于实质上的债权人形式上却是所有权人或者股东，因而往往面临着应否承担所有人或者股东权利义务等问题。

发生纠纷后，当事人之间的争议焦点首先聚焦于合同效力的认定上。当财产转移至担保权人名下对其有利时，其通常会主张确认财产转让合同有效，否定财产转让系担保主债权的意思表示；而担保人则主张财产转移的目的是担保主债权实现，反之也有可能。

笔者认为，让与担保合同除具有法律规定的合同无效事由外，一般应当认定为有效。实践中否定让与担保合同效力的主要有三种观点，一是虚伪意思表示，二是违反物权法定，三是违反流质流押条款。笔者认为前述三种观点均不可否定让与担保合同效力。以虚伪意思表示为由认定让与担保无效缺乏法律依据。如最高院在（2020）沪01民终3375号[10] 案中认为，让与担保的当事人以真意进行所有权转让的行为，尽管所有权转让的意思在于实现担保目的，双方就让与担保达成合意，隐藏的让与担保行为属于有效。让与担保合同未违反让与物权法定原则。《民法典》虽未明确让与担保合同，但在第三百八十八条规定了其他具有担保功能的合同，且根据区分原则，物权法定本身不影响合同效力，如最高院在(2020)最高法民申2155号案[11] 中认为，即使没有完成财产权利变动的公示，也不影响让与担保合同效力。如债权人与担保人约定到期不履行债务，财产直接归债权人所有，的确违反担保的本质。《九民会议纪要》第七十一条、《民法典担保解释》第六十八条均规定此类约定部分无效，即债权人不可要求担保物直接归其所有，但可以依据法定清偿程序要求优先受偿。因此，流质、流押条款无效，不影响让与担保的合同效力。

让与担保虽属于非典型担保，根据《九民会议纪要》第七十一条的规定，让与担保具有物权效力的前提是债权人根据合同约定已经完成财产权利变动的公示，形式上已经将财产转移至债权人名下。一则最高人民法院的公报案例认为[12] 让与担保是否具有物权效力，应以是否已按照物权公示原则进行公示，作为核心判断标准。具体来说，动产已经交付给债权人，不动产或者股权已经变更登记在债权人名下。如最高院在(2020)最高法民再90号[13] 案中认为，让与担保的设立需要不动产已经完成权利变动的公示，形式上已经将财产转让至债权人名下。(2021)最高法民申2298号[14] 认为，案涉股权经过公司登记机关的股权过户变更登记，已经完成以财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，符合让与担保的性质和特征。对于仅签订合同，未完成财产权利变动公示的，不具有物权效力。如(2021)最高法民申1697号案[15] 认为，房产仅网签在债权人名下不具备物权效力。(2021)最高法民申5772号案[16] 认为，仅办理了商品房预售合同登记备案手续，但未办理预告登记亦未过户登记，不具有物权效力。

物权效力是指，参照适用最相类似的担保物权，享有优先受偿的权利。其中动产、不动产以及股权让与担保分别参照适用动产质押、不动产抵押以及股权质押的规定，将财产拍卖、变卖、折价，并以所得价款优先受偿。此处存在一个需解释的问题，公示的是所有权或股权变动，而实际享有的是担保物权，二者存在不一致的情形。但是根据举重以明轻的解释规则，将登记的所有权或股权解释为担保物权，并不损害债务人的利益。

笔者认为，如未完成财产权利变动公示的，让与担保合同虽然生效，但债务人不履行债务时，债权人只能要求就担保财产变价款受偿，不能对抗合法取得该财产的权利人，亦无优先受偿效力。(2020)最高法民申2155号案[17] 也持此种观点。

债权人仅取得担保物的权利外观，但其目的在于担保债权实现，债权人对担保物并不享有法律意义上的所有权，担保物的所有权仍属于担保人。在未取得真实权利人授权的情况下，其对于担保物的处分属于无权处分，在担保人追认处分行为的前提下，债权人就处分担保物所获得的利益返还给担保人，未返还的应承担相应的赔偿责任。最高人民法院在(2019)最高法民终1725号案[18] 中持此种观点。

《民法典》第四百一十条[19]、第四百三十六条[20] 是关于抵押物和质押物处置的程序规定，其基本精神在于：债权人不得单方低价处分担保物，只有以合理的价格折价或公开程序拍卖、变卖才能防止担保物被低价贱卖，平衡保护债权人与担保人的权益，让与担保也应当参照适用。直接约定债权人取得担保物所有权无效，如在(2020)最高法民申460号案[21] 中，最高院认为担保权人仅对变价后的股权价值享有优先受偿权，不宜认定为未经清算事先直接取得股权。

如债权人与担保人就担保物价值达成一致，即使债务数额没有确定，只要担保物价值是经各方合意的结果，应当按照当事人的约定确定担保物价值。如一则最高人民法院公报案例[22] 认为，当事人就担保标的物价值签订协议，没有证据证明违反了意思自治，应以协议约定的认定担保物的价值。事先没有约定的，债权人可以与担保人协商，将担保财产折价或者拍卖变卖。如债权人未与担保人协商一致的，债权人可以请求法院拍卖、变卖担保财产。

（二）债权人的清算义务

《民法典》第四百一十三条[23] 、四百三十八条[24] 分别确定了抵押物和质押物的清算义务规则。清算义务是司法审查的核心要件，只有正确把握清算义务规则，才能既发挥让与担保的融资功能，又防止其损害担保人的合法权益。即使债权人处置担保物的程序是合法的，其所得价款也不是全部归债权人所有，债权人应当将超出债权范围的部分返还给担保人，该规定同样适用于让与担保。（2020）沪01民终3375号案[25] 也持前述观点。

债权人负有对原债权债务已经清算的举证责任。法律赋予了债权人对担保财产折价或者以拍卖、变卖所得价款偿还债务的权利，故债权人也有义务对其债权的具体范围及是否清算进行说明，由其承担举证责任。

在让与担保中，债权人一般作为名义股东持有股权，在不违反法律规定的前提下依照约定确定名义股东行使股东权利的范围。由于名义股东并未取得完整股权，其享有的股权是源于合同安排，如股权行使超出合同约定的范畴，认定该行为无效。如（2015）盐商终字第00093号案[26] 中，法院认为名义股东擅自召开股东会，作出的决议应当被认定为无效。

当事人就股东权利的行使和义务的承担没有约定或约定不明的，一般认为债权人仅为名义股东，不实际享有全部股东权利，进而不能完全行使股东权利，最高院的(2015)民申字第3620号案[27] 也持此种观点。名义股东不享有其他实质股东可以享有的分红、管理等权利，即赋予股权担保物权的效力，股权给债权人带来的权利只有优先受偿权，其本质实际上就是在股权上为债权人设置担保权。对于股东实际参与了经营管理且分红的，法院认为不同于让与担保关系中担保权人享有的权利及仅通过实现股权的交换价值保障利益的方式，由此认定不属于股权让与担保关系。司法实践中，最高院(2020)最高法民申4636号案[28] 中持前述观点。

根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）（以下简称“《公司法解释三》”）第二十六条[29] 的规定，公司债权人主张名义股东对公司债务在未出资范围内承担补充责任的，名义股东不得以其系名义股东予以对抗。如此条适用于让与担保中的名义股东，债权人也需要承担出资瑕疵责任。但《民法典担保解释》第六十九条明确了，股东以将其股权转移至债权人名下的方式为债务履行提供担保，公司或公司的债权人以股东未履行或者未全面履行出资义务、抽逃出资等为由，请求作为名义股东的债权人与股东承担连带责任的，人民法院不予支持。最高院认为，《公司法解释三》的前述规则预设时未考虑股权让与担保情形，在股权让与担保的模式下，债权人受让股权成为名义股东，名义股东的实际地位为债权人，并不负有出资义务，该股权受让人与前述应该承担责任的名义股东之间存在本质区别。[30] 债权人虽为名义上被登记为股东，但其目的在于担保债权的实现，故即使原股东存在出资不足或者抽逃出资的情况，债权人也不应对此承担连带责任。

在民法典时代，担保制度迈向形式多样、促进融资的功能主义阶段。让与担保作为一种非典型担保，因其回避了典型担保物权所需要较高的交易成本且较大程度地阻却了第三人出现的可能性，越来越成为一种无法替代的担保手段，具有广阔的应用前景。只有准确把握让与担保行为性质、效力和法律效果，才能在设计交易结构中，充分发挥这一非典型担保的作用，促进融资市场健康发展。