坤澜专题 | 上海市复工复产政策法律之九——新冠疫情对建设工程施工合同的影响及风险防范建议

根据《民法典》[1] 对不可抗力和情势变更的规定，以及疫情发生后最高院发布的司法解释[2]、上海市高院的系列问答[3] ，因疫情或疫情防控措施致使合同不能履行，可以构成不可抗力。受疫情或者疫情防控措施影响，如果合同虽然仍有可履行性，但继续履行合同对一方当事人明显不公平的，受影响方有权在合理期限内与对方协商，协商不成的，有权请求法院变更或者解除合同。因此，受新冠疫情及其防控措施的影响，施工合同受影响一方可根据实际情况主张不可抗力或情势变更。

根据上述规定，当疫情或疫情防控措施致使合同不能履行，如工期延误，承包人可以部分或全部免责，发包人应与承包人协商合理顺延工期。如在(2021)沪0118民初2348号案[4] 中，上海市青浦区人民法院认为，该案合同并未履行完毕，且新冠疫情导致被告无法及时进场施工影响工期，此非被告过错导致，故对原告主张逾期完工违约金的诉请不予支持。

需要提示的是，在发生不可抗力时，承包人应当履行向发包人和监理人通知发生不可抗力的义务，书面说明不可抗力导致合同不能履行的情况，并应当在合同约定的期限内提供证据材料；合同未约定的，应当在合理期限内提供。如果承包人未按合同约定或者合理的期限内履行通知义务并举证的，承包人不能以疫情属于不可抗力主张免责。

（三）新冠疫情下施工合同构成情势变更的情形

新冠疫情除了导致施工合同不能按约履行外，还可能导致施工合同继续履行会对一方当事人明显不公，我们对新冠疫情下施工合同构成情势变更的相关规范进行了梳理，如下表二：

根据上述规定，因疫情或疫情防控措施导致人工、建材等成本大幅上涨，或者因疫情遭受人工费、设备租赁费等损失，继续履行合同对一方当事人明显不利的，可能构成情势变更，受到不利影响的当事人可以与对方协商变更合同，协商不成的可以请求人民法院变更或解除合同。

（四）施工合同对不可抗力和情势变更范围的约定

民法原则之一就是意思自治，民事主体在民事活动中可充分表达自己真实意思，不可抗力和情势变更的范围也可以通过当事人一致合意签订的施工合同来约定，当事人对不可抗力或情势变更有约定的应当依约定处理。

不过，如双方在签订施工合同时已经预见了疫情且在疫情发生后签订施工合同，并在施工合同中对疫情的影响予以考虑，并做出了明确的约定，则一方当事人不能再以疫情属于不可抗力主张免责，或以情势变更主张变更或解除合同。如在（2017）鲁民申3251号案案中[5] 山东省高级人民法院认为，从诉争双方签订的《会议纪要》可以看出，双方签订《工程施工协议书》时，已经对非典时期的特殊情况做出了明确的预见和约定，因非典调整图纸等并非是签订《工程施工协议书》后另行发生的情势变更。

如果当事人签订合同时已经预见到疫情的发生，但是签订合同时尚不具备预见疫情扩散的可能性以及对施工合同履行产生的实际影响时，仍可以以疫情属于不可抗力主张免责。

《民法典》[6] 第五百六十三条规定，因不可抗力致使不能实现合同目的当事人可以解除合同。若新冠疫情构成施工合同不可抗力的情形，当事人要求解除合同的，必须达到合同目的不能实现。在司法实践中，部分法院受到鼓励交易原则的影响，对于“合同目的不能实现”的认定持审慎和保守态度，所以这个“合同目的”必须是双方在签订合同时确认的真实意思表示。

在施工合同中，一般情况下发包人的合同目的是要求承包人交付经竣工验收合格的工程，承包人的合同目的是向发包人交付经竣工验收合格的工程后获得约定的工程价款。由于疫情只是会影响工程交付的时间以及履约成本，因此法院一般不认为疫情导致施工合同目的不能实现，不支持任何一方基于疫情因素解除施工合同。

若因新冠疫情对施工合同的影响导致人材机费的大幅上涨，应如何处理。如合同双方关于人工、材料价格上涨有约定可以按照约定执行。如合同没有约定，根据最高人民法院《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》（法发〔2020〕17号）第七条的规定，疫情或者疫情防控措施导致人工、建材等成本大幅上涨，或者使承包方遭受人工费、设备租赁费等损失，继续履行合同对承包方明显不公平，承包方请求调整价款的，人民法院应当结合案件的实际情况，根据公平原则进行调整。可参照《上海市建设工程工程量清单计价应用规则》规定的原则进行调整。

即使合同为固定价类型的合同，即合同约定不因人工、材料价格上涨而进行调整。此种情形下也并非绝对不能进行调整。当人工、材料价格上涨超出合同双方当事人订立的合理预期甚至造成显失公平的情形，可考虑适用情势变更原则或公平原则进行调整处理，承包人有权主张对人工、材料价格上涨变更相应条款或内容。

如款项支付时间在疫情期间，发包人不得以疫情发生为由拒绝工程款或者进度款的支付，原因在于金钱债的履行可通过电子支付、银行转账等非接触的方式履行。上海市高级人民法院关于涉新冠肺炎疫情案件法律适用问题的系列问答（三）（2022年版）[7] 也规定了疫情或疫情防控措施通常不会影响金钱债务的履行，一般不能以不可抗力减轻或免除责任。疫情的发生与不支付工程款或进度款没有因果关系，如发包人未按期支付工程款或进度款的，应当承担违约责任，疫情不是履行不能的抗辩理由。

但是如果发包人支付工程款项确有困难的，可以和承包人进行协商一致，延缓工程款的支付，发包人不承担逾期支付的违约责任。

根据上文分析，除当事人另有约定外，疫情属于不可抗力已形成普遍共识。承包人以疫情属于不可抗力为由，主张顺延工期和免除逾期完工的违约责任的，还需要疫情与工期延误具有因果关系。最高人民法院发布的《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》法发〔2020〕17号，其第七条[8] 对承包方请求延长工期提出了如下意见，承包方请求延长工期的，人民法院应当视疫情或者疫情防控措施对合同履行的影响程度酌情予以支持。

但如果因承包人的原因导致工期延误，因工期延误后发生疫情的，即疫情发生期间本身就是工期延误期间，承包人不可以不可抗力主张免责。原因在于承包人的在先违约行为对工期延误有直接的因果关系，疫情与工期延误没有因果关系，承包人仍需对疫情发生期间的工期延误承担违约责任。司法实践中，在(2020)沪0113民初13430号案[9] 中，上海市宝山区人民法院认为，系争工程原定于2019年底前即可完工，工程未按期完工延宕至今，施工方对此负有完全责任，在施工方违约未按期完工后因遭遇疫情而产生的工程延期损失，不应由发包人承担。

今年疫情爆发后，上海市启动了疫情防控措施，因政府管控导致的停工期间应当计入顺延的天数。由于此次上海开始管控的时间不一致，比如浦东的全面管控日期早于浦西，再有许多街道于全面管控之日前已断续实行过管控措施。根据上海市住房和城乡建设管理委员会4月28日发布的《关于本市建筑工地实施疫情防控分类管控的通知》（沪建质安[2022]187号）[10] 规定，对全市的建筑工地开展分色管控，针对每一种类型施行不同的管控措施，我们预计各个工地的复工时间也有所差异。因此要结合项目工地所在街道发布的管控文件，确定因政府管控停工延误的工期天数。

2020年新冠肺炎疫情后，已有一些因工期延误天数产生争议的案件发生。如在(2021)沪02民终10465号案[11] 中上海市第二中级人民法院认为，案涉工程的竣工日期应为2020年1月26日。鉴于该竣工日期正处于春节期间，又恰逢新冠疫情爆发，本着损失分担、共克时艰的原则，结合合同相关约定，因疫情或者疫情防控措施导致承包人不能履行合同责任的时间，应予以扣除，酌情确定竣工日期顺延至2020年3月31日。

目前新冠疫情呈现多地散发的趋势，建筑业是劳动密集型产业，上海的建筑工人可能来自全国各地的务工人员。部分地区的交通条件受阻，员工返程后也可能需要隔离观察。因此，复工复产后施工单位可能无法迅速组织展开施工作业，进而影响施工进度。因复工复产后恢复施工延误的期限，需要结合个案的具体情况，比如项目的施工阶段、组织工人的难度等综合予以确定。

法院在审理该类案件过程中，一般会根据个案的实际情况，酌情确定因疫情导致工期顺延的天数。比如在(2021)浙民终1112号案[12] 中浙江省高级人民法院认为，工程施工期间爆发新冠肺炎疫情导致无法正常施工，该公共突发卫生事件属于不可抗力，工期亦可相应顺延，酌定工期顺延192天。该案中扣除由于发包人的原因导致工期顺延129.5天，结合施工道路未通和疫情的影响，法院酌定工期顺延62.5天。2022年浙江省疫情防控一级响应共39天，因此综合来看，考虑到施工需要组织、疫情结束恢复施工需要有个过程，法院会综合考虑工程实际情况等各方面因素，认定工期顺延的天数长于疫情防控一级响应的天数。

建筑业处于一个复杂的产业链中，上游产业的材料供应直接影响到工程进度。由于各行各业复工复产都需要时间，且材料运输也受到交通管制的影响，因此即使项目已经复工复产，但也有可能因建筑材料供应不上，从而影响工程施工的进度。由于个案中材料设备存储和供应情况不一，也只能结合个案具体确定。

因复工后工期延误有很大的不确定性，发包人和承包人对工期延误的天数产生争议时，证据能够在很大程度上决定法院酌定工期顺延的天数。无论对于发包人还是承包人，收集并保留在疫情发生后复工复产的证据材料都至关重要。

消毒防疫等措施费是指疫情期间以及疫情结束后的影响期间，施工工地为消毒防疫卫生的需要发生的专项费用。《住房和城乡建设部办公厅关于加强新冠肺炎疫情防控有序推动企业开复工工作的通知》（建办市〔2020〕5号）第五条规定：“因疫情防控增加的防疫费用，可计入工程造价”；《住房和城乡建设部办公厅关于印发房屋建筑和市政基础设施工程施工现场新冠肺炎疫情常态化防控工作指南的通知》（建办质函〔2020〕 489号）第7.1条明确：“因疫情常态化防控发生的防疫费用，可计入工程造价。”上海市住房和城乡建设管理委员会发布的《关于新冠肺炎疫情影响下本市建设工程合同履行的若干指导意见》（沪建法规联(2020)87号）第四条规定：“因疫情防控发生的口罩、测温计、消毒物品、临时隔离用房及其他防疫设施、防控人员费等费用，可计入工程造价，在工程建设费用中单列。”而且疫情防护措施费符合《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500)第3.1.5款，措施项目中不可竞争性费用的特征，双方应遵照执行(强制性)。根据上述规定，我们认为防疫措施费计入工程造价基本无争议。

（二）赶工费

疫情结束后，发包人为及时向业主交付建设工程，可能要求承包人增派人手、加班加点施工，由此超出通常施工条件增加的费用即为赶工费。承包方与发包方应当尽量以书面合同的形式明确赶工费的计价方式和具体数额。如承包方与发包方对赶工费没有约定的，关于赶工费由谁负担的问题，《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第9.10.2条规定：“不可抗力解除后复工的，若不能按期竣工，应合理延长工期。发包人要求赶工的，赶工费用由发包人承担。”因做出赶工的意思表示以及受益主体通常是发包人，且赶工一般给承包人造成费用增加，故该部分费用由发包方承担符合权利义务一致性原则。

因疫情停工后，施工现场一般都需要留人照管。根据《示范文本》第17.3.2条[13]规定，停工期间必须支付的工人工资由发包人承担，承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。我们认为，留守现场的必要人员的工资应当由发包人承担，其次应发包人要求照管、清理和修复施工现场的，给承包人带来额外施工成本的，应当由发包人承担。

承包人在疫情发生前向他人租赁的大型施工机械，因疫情不能作业而发生的租赁费，以及疫情期间的脚手架等租赁费用，一般应当由承包人自行承担，但承包人可依据各地人民政府及建筑行政主管部门的指导意见，与出租人协商租赁费减免。

疫情发生前已经运抵工地的原材料，因为天气及时间等发生自然损耗及损失的，一般应当由承包方自行承担。如发包人有留在施工现场的管理人员，应当对材料有照管义务和通知义务，防止承包人损失进一步扩大。

首先，及时通知。疫情发生后，承包人要及时履行通知和协助义务[14] ，承包人应及时向发包人和监理人发出书面通知，说明疫情以及工期受影响的详细情况，因疫情导致的人材机费的上涨，防疫措施费等费用的增加。疫情持续的，承包人应及时向发包人及监理人提交中间报告。疫情结束后，承包人应在在合同约定的期限内，向发包人及监理人提交最终报告，进行工期和费用索赔，并形成有效签证或补充协议。报告内容应包括疫情的详细情况、工期延误的详细情况、工期应顺延的天数、费用支出的详细情况、索赔的金额等。

其次，积极止损。对于现场看护人员，承包人应注意疫情防护和安保问题，避免建筑工地发生公共安全问题，导致损失的扩大；疫情结束后，承包人应尽快恢复施工，以免工期进一步延误，损失进一步扩大。

最后，收集证据。承包人应注意在疫情发生期间搜集相关证据，并将证据作为通知、中间报告及最终报告的附件。承包人要有证据意识，对于自己索赔主张，负有举证责任。

（二）对发包人的风险防范建议

首先，积极沟通。如果发包人是开发商，发包人在与承包人就工期顺延问题进行协商前，应先对逾期交房问题进行评估。原因在如发包人对小业主逾期交房，会引发违约责任、业主解约、群体性维权等一系列后果。经过评估后得出一个可以接受的工期顺延天数，以此作为谈判的底线。如果发包人不是开发商，发包人要与总包单位就工期顺延的天数达成一致，避免后续承担违约责任。

其次，及时行权。如施工合同中有逾期失权的条款，发包人可合理利用，敦促承包人按时提出工期逾期和索赔，防止工期顺延天数和索赔金额长期处于不确定状态。在承包方失权后，积极主张，以维护自己合法权益。

最后，收集证据。发包人也应当积极收集相关证据，不仅可以对承包人提出的索赔进行抗辩，开发商也可以此应对小业主就逾期交房提出的抗辩。

当事人双方在订立合同的过程中需全面关注风险的控制和分配，因疫情防控衍生的系列风险更是当下的重点防控对象。如果当事人能够在事前订立完善的施工合同，对疫情事件有所预设和安排，或能够大大降低其所带来的损失和避免不必要的争议。疫情发生后，当事人双方及时沟通，采取减损措施，也可有效防止损失继续扩大。无论作为承包人还是发包人，在疫情预计造成的影响面前，都应及时就工程变更事项取得签证，或者收集和保留相关证据，以避免不必要的损失，维护自身合法权益。