坤澜专题 | 上海市复工复产政策法律之七——新冠疫情对融资合同的影响及风险防范建议

02.规范总结

根据前述规定，不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。因疫情或者疫情防控措施致使合同不能履行的，可以构成不可抗力。适用不可抗力的法律效果是：（1）可以部分或者全部免除责任。（2）因不可抗力致使合同目的无法实现的，当事人可以解除合同。

不过，法院在认定因果关系时，通常考虑疫情发生时间、发展期间、严重程度、地域范围等对合同履行的实际影响，考虑到疫情防控分区管理下封控区、管控区、防范区等区域的封控措施强度以及不同行业、不同纠纷受人员流动限制的影响程度等因素，进行综合判断。

（二）新冠疫情与情势变更的界定

02.规范总结

根据前述规定，情势变更是指合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。

受疫情或者疫情防控措施影响，如果合同虽然仍有可履行性，但继续履行合同对一方当事人明显不公平的，受影响方有权在合理期限内与对方协商，协商不成的，有权请求法院变更或者解除合同。

实践中，受新冠疫情及防控措施影响，受影响方可以主张不可抗力或情势变更。基于前述分析可以发现，不可抗力与情势变更的主要区别在于，前者的发生不能预见、不能避免、不能克服；后者的发生不能预见、不能承受。具体言之，二者区分如下：

01.严重程度不同

不可抗力难以预见且无法避免或无法克服，乃至根本无法履行；而情势变更并非无法避免或克服，但继续履行成本较高。

02.法律效果不同

不可抗力可以免除当事人的责任，致使根本违约时可以解除合同。而情势变更是以危险在当事人之间的公平分担为目的，其法律效果是合同变更或者解除，并不当然产生责任免除的效果。

不可抗力不仅可适用于合同责任，还可适用于侵权责任等民事责任。情势变更仅适用于合同责任。

04.权利行使不同

不可抗力的行使履行相关的通知和证明义务即可。情势变更需要当事人向法院或仲裁机构请求以此变更或解除合同，并交由法院或仲裁机构判断。

债权融资中，为保证出借人的资金安全，通常约定借款人发生生产经营困难、财务状况恶化或者其他影响借款人偿债能力的重大不利事件或情形的，出借人有权加速到期提前要求还款或者撤销融资额度。

受新冠疫情及其防控政策影响，企业无法动工，且物流难以正常运转。企业的资产状况、财务状况或经营状况通常也因之遭受相应的影响。因而，需要关注的是出借人能否以疫情为由主张债务人发生了重大不利影响，进而加速到期提前要求还款或者撤销融资额度？

01.政策文件

在当前疫情防控背景下，国家及上海市相关部门也出台了相关政策措施，加大对重点领域、困难行业中小微企业支持力度，促进中小企业平稳健康发展。根据相关规定，借款人受疫情影响不能按时还款的，法院应当审慎审查加速到期、解除合同等主张，力促双方达成和解，对还款事宜做进一步的展期安排。

02.司法实践

司法实践中，我们理解，受疫情影响企业经营不善逾期还款的，法院并非一律认为出借人可基于“重大不利影响”条款主张提前还款。实践中，法院通常审查疫情的发生与借款人发生违约行为的时间关联性等因素，判断疫情是否构成不可抗力、是否对企业的生产经营活动造成了重大不利影响。不过，如果借款人经营状况恶化与新冠疫情及其防控措施无关，则法院倾向于认为出借人可基于“重大不利影响”条款主张提前还款。此外，即便受新冠疫情构成不可抗力，但借款人在此之前已经存在严重违约，也可认定其丧失部分还款能力，构成合同约定的重大不利情形。

（二）股权融资

股权融资中，融资合同中通常约定除非投资人特别豁免，否则投资人进行交割和付款前目标公司没有发生重大不利变化或者重大不利影响的事件。由此产生的问题是，新冠疫情是否构成此类协议中的“重大不利影响”。投资人或收购方能否以此为由拒绝履行付款、交割义务或要求解除合同？

通过检索案例可以发现，司法实践中，因受疫情影响致使目标公司经营状况不善，股权受让方以不可抗力或情势变更为由主张解除合同或者减少价款的，法院通常综合考虑合同目的、疫情与目标公司经营状况之间的因果关系进行综合判定。整体而言，我们理解，法院对于此类纠纷通常持审慎态度，除非主张受影响方充分举证发生不可抗力或情势变更事件，且该等事件与目标公司经营状况不善具有直接因果关系，否则该等主张难以得到法院支持。

为保障投资人的投资利益，各方通常在融资合同中约定对赌目标无法实现时的业绩补偿或回购条款。

受新冠疫情影响，通常发生目标公司经营不善、无法实现对赌目标的情形。此时实践中的争议焦点在于能否援引不可抗力或者情势变更抗辩。

通过检索案例我们发现，司法实践中，法院并非一律认定新冠疫情构成不可抗力，通常就个案情况具体分析。如果新冠疫情的发生与公司业绩实现无关或者根据行业的特点，疫情的发生对于业绩目标的实现没有实质性影响的，不排除法院认为这属于正常商业风险的可能性。

相反，确有证据证明新冠疫情的发生致使合同履行的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化的，不排除法院认定构成情势变更的可能性。

建议各方优化违约责任条款，明确在特定事件发生时的协商机制。确保各方及时采取相应的补救措施或止损措施，避免损失的进一步扩大。

（二）不可抗力条款

建议各方在融资合同中约定不可抗力的概念及范围，明确规定新冠疫情及其防控措施构成不可抗力事件，并明确细化不可抗力的法律后果。

建议各方在融资合同中明确通知条款。确保在新冠疫情对合同履行造成影响时，受影响方及时书面通知对方。通知的内容包括但不限于有关不可抗力的主张、受新冠疫情及其防控措施影响的时间、范围、程度以及自身已经采取的减损措施等。

受影响方应当留意政府部门出台的相关政策文件，保留相应的不可抗力证明文件，并留存相关证据材料，为后续可能发生的诉讼进行准备。