【民法典司法解释系列解读之一】民法典担保制度对房地产业的影响及建议

《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）于2021年1月1日正式施行。为确保统一正确适用民法典，最高院颁布了一系列《民法典》配套司法解释。本文以《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称《担保制度解释》）为研究对象，通过对一般规定、保证合同、担保物权以及非典型担保中的重点制度的梳理解读，剖析《担保制度解释》的相关规定对于房地产业的影响，并提出相应的对策建议。

规范解读： 由于机关法人、以公益为目的的非营利法人、非法人组织只能从事与其法定职责相关的活动，不得从事民商事经营活动，因而《民法典》第六百八十三条规定，机关法人原则上不得为保证人，以公益为目的的非营利法人、非法人组织也不得为保证人。针对实践中争议较大的村民委员会、居民委员会等民事主体是否具有担保资格这一问题，考虑到村民委员会、居民委员会作为基层群众自治组织，只有办公经费而无收入来源，应参照同样作为特别法人的机关法人处理。不过村集体经济组织有自己的财产，也有提供担保的现实需求，应有担保资格，因此代行村集体组织职能的村民委员会亦应作相同处理。因而《担保制度解释》规定村民委员会、居民委员会不具有担保资格，但是依法代行村集体经济组织职能的村民委员会，依照村民委员会组织法规定的讨论决定程序对外提供担保的除外。此外，实践中，学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保的效力问题一直争议较大。根据《民法典》第三百九十九条的规定，学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的公益性设施不能设定抵押。不过，考虑到此类主机构也有融资需求，《担保制度解释》规定了两种例外情形：（1）在购入或者以融资租赁方式承租教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施时，出卖人、出租人为担保价款或者租金实现而在该公益设施上保留所有权；（2）以教育设施、医疗卫生设施、养老设施和其他公益设施以外的不动产、动产或者财产权利设定的担保物权。

对策建议： 房地产公司在接受担保时，应当根据《民法典》及《担保制度解释》对相关主体担保效力的规定，严格审核相关主体的担保资格，明确机关法人、非营利性法人、非法人组织提供担保的效力判定规则，以维护自身合法权益。申言之，房地产公司在接受担保时应当留意，机关法人原则上不得为保证人，以公益为目的的非营利法人、非法人组织，亦不能为保证人。尽管民法典并未对上述不具有保证资格的主体是否能够提供物保作出明确规定，但是鉴于上述主体不得从事民商事经营活动，因而应当认为其也不能为他人债务提供物保。

规范解读： 根据权利外观主义法理，《民法典》规定，法定代表人或非法人组织的负责人越权担保行为对善意相对人有效。《担保制度解释》进一步区分相对人是否善意，明确担保合同对公司是否发生效力。根据该解释的规定，法定代表人越权担保的，应当赔偿公司遭受的损失。此外，《担保制度解释》明确了相对人善意的判断标准以及公司证明相对人非善意的判断标准。该解释以相对人是否履行了形式审查义务进而认定其是否构成善意。相对人有证据证明已对公司决议进行合理审查的，法院应当认定其构成善意，除非公司有证据证明债权人明知决议系伪造或变造。

对策建议： 房地产公司作为保证人时，应当确保法定代表人在授权范围内对外提供担保。法定代表人越权担保的，相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限的，应当认定为善意相对人，此时担保合同对公司发生效力。法定代表人超越权限提供担保给公司造成损失的，公司可以根据《担保制度解释》的规定请求法定代表人承担赔偿责任。房地产公司作为债权人时，在投融资实践中接受公司担保的，应当对公司决议进行合理审查。此时即使保证人的法定代表人越权担保，房地产公司也可以以其已经对公司决议进行合理审查为由，主张其为善意相对人，担保合同对公司发生效力，进而请求公司承担担保责任。

规范解读：根据《民法典》的规定，保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。《担保制度解释》根据保证合同的约定是否具有债务人应当先承担责任的意思表示，对保证方式予以区分规定。根据该解释规定，保证合同中约定债务人“不能履行债务或无力偿还债务”时保证人须承担保证责任的，应当认定为一般保证；反之，保证合同中约定债务人“不履行债务或未偿还债务”时保证人须承担保证责任的，应当认定为连带责任保证。

对策建议：房地产公司应当注意，一般保证的保证人享有顺位利益，只有当主债务人不能履行债务时，债权人才有权要求保证人履行债务。因而，房地产公司应当充分留意《民法典》及《担保制度解释》关于保证方式认定的相关规则，在投融资实践中，根据相关规则的指引做出符合自身利益的合同制度安排。申言之，房地产公司作为债权人时，建议明确约定保证方式为连带责任保证，否则将视为一般保证，这意味着在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，一般保证人有权拒绝向房地产公司承担保证责任；相反，房地产公司作为保证人时，建议约定为一般保证，此时房地产公司作为一般保证人在无《民法典》第六百八十七条第二款规定的例外情形时，享有先诉抗辩权。

规范解读： 《民法典》在吸收《担保法》第十四条的基础上规定了最高额保证制度。《担保制度解释》根据被担保债权的履行期限是否届满，细化了最高额保证合同中保证期间的计算方式、起算时间规定不明时的计算规则。根据《担保制度解释》的规定，最高额保证合同保证期间的计算遵循下列规则：有约定从约定；无约定或约定不明时，被担保债权履行期限届满的，以债权确定之日起算；被担保债权履行期限尚未届满的，以最后到期债权的履行期限届满之日起算。

对策建议： 建议房地产公司在投融资实践中就最高额保证合同保证期间的计算方式与起算时间作出明确约定。房地产公司在签署合同时就最高额保证合同的保证期间计算方式、起算时间没有约定或约定不明的，如果被担保的债权履行期已经届满，保证期间自债权确定之日起开始计算。相反，如果被担保的债权履行期尚未届满，保证期间自最后到期债权的履行期限届满之日起开始计算。

规范解读： 债权人在保证期间内未依法行使权利的，保证责任消灭。因而保证期间的计算对于债权人与保证人的利益影响巨甚。《民法典》统一规定，没有约定或约定不明时，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。《担保制度解释》第三十二条进一步明确了视为约定不明的具体情形。

对策建议： 房地产公司应当充分关注《民法典》及《担保制度解释》关于保证期间的规定。根据《民法典》及《担保制度解释》的规定，无论是保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限，还是保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，均属于对保证期间没有约定或者约定不明确，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。建议房地产公司在缔约时明确约定具体的保证期间。对于约定不明的情形，房地产公司应当在主债务履行期限届满之日起六个月内及时主张保证责任。

规范解读： 根据《民法典》第三百九十九条的规定，所有权、使用权不明或者有争议的财产以及依法被查封、扣押、监管的财产不得抵押。不过，根据区分原则，民法典第三百九十九条规定不得抵押的情形，即使构成无权处分，也不应影响抵押合同的效力。当事人以上述财产设定担保的，如无其他无效情形，一般应当认定担保合同有效。对此，《担保制度解释》第三十七条明确规定，当事人以所有权、使用权不明或者有争议的财产抵押，构成无权处分的，法院应当依照善意取得的规定处理；以依法被查封或者扣押的财产进行抵押的，抵押合同不因抵押权设立时财产被查封、扣押而无效。当查封或者扣押措施已经解除时，抵押权人有权请求行使抵押权；以依法被监管的财产抵押的，适用前述规定。

对策建议：《担保制度解释》对所有权、使用权不明或者有争议的财产以及依法被查封、扣押、监管的财产进行抵押的规则进行了细化。根据解释的规定，抵押物无法登记并不影响担保合同的效力，但可能导致抵押权无法设立或无法对抗善意第三人，此时担保人应当承担违约责任。因而房地产公司应当注意，当事人以上述财产设定担保的，如无其他无效情形，一般应当认定担保合同有效。当抵押权人请求行使抵押权时，构成无权处分的，根据善意取得规则处理；查封或者扣押措施已经解除的，抵押权人有权请求行使抵押权；以依法被监管的财产抵押的，按前述规定处理。

规范解读：《民法典》规定除当事人另有约定外，抵押人可以转让抵押财产。根据《民法典》的规定，抵押人在抵押期间转让抵押财产，仅需及时通知抵押权人即可。抵押财产转让的，抵押权不受影响。《担保制度解释》进一步规定了当事人做出的禁止或者限制抵押财产转让的约定如何对第三人发生公示效力。根据《担保制度解释》的规定，只有将禁止或者限制抵押财产转让的约定记载于不动产登记簿，才能真正起到限制抵押人转让抵押财产的作用，使转让抵押财产的行为不发生物权效力。

对策建议： 房地产公司应当注意，根据《民法典》的规定，当抵押合同中不存在禁止或限制转让抵押财产的约定时，抵押人及时通知抵押权人后即可转让抵押财产。不过，抵押人转让财产的，不得对抵押权人的抵押权造成损害。相反，在当事人约定禁止或者限制转让抵押财产时：（1）未将该约定记载于不动产登记簿的，转让合同有效，同时也发生物权变动效力；（2）将约定记载于不动产登记簿的，转让合同有效，但不发生物权变动效力。

规范解读： 为维护交易安全，《担保制度解释》第四十九条在承袭原《担保法司法解释》第四十八条的基础上，规定以违法违章建筑物设定抵押的，抵押合同无效，各方应当根据《担保制度解释》第十七条的规定，按照过错承担缔约过失责任。不过《担保制度解释》为充分发挥物的价值，给予了事后补正的机会，即一审法庭辩论终结前已经办理合法手续的，抵押合同不因之无效。

对策建议： 房地产公司应当注意，《担保制度解释》对以违法建筑物进行抵押时抵押合同的效力判定有所缓和。根据解释的规定，房地产公司在投融资过程中，以违法建筑物进行抵押的，抵押合同无效，各方应当按照过错承担缔约过失责任，不过在一审法庭辩论终结前已经办理合法手续的除外。同时，以建设用地使用权依法设立抵押的，抵押合同不因土地上存在违法建筑物而无效。

规范解读： 由于房地产的不可分割性，我国采取“房随地走”、“地随房走”的房地一体抵押规则。《担保制度解释》第五十一条针对房地分别抵押时抵押权的效力范围做出了进一步规定。根据该条规定，仅以建设用地使用权设定抵押的，抵押权的范围及于地上已有的建筑物和已完成的在建工程；以在建建筑物设定抵押的，抵押权的效力范围仅及于已办理抵押登记的部分。此外，如果房地分别抵押给不同债权人的，根据抵押登记的先后顺序确定清偿顺序。

对策建议：房地产公司在设定抵押权时，应当留意“房地一体”规则，并根据《担保制度解释》关于房地分别抵押时抵押权的效力范围的规定作出相应的安排。申言之，（1）房地产公司仅以建设用地使用权抵押，抵押权效力及于土地上已有的建筑物以及正在建造的建筑物已完成部分；（2）房地产公司以正在建造的建筑物抵押，抵押权的效力范围限于已办理抵押登记的部分；（3）房地产公司作为抵押人将建设用地使用权、土地上的建筑物或者正在建造的建筑物分别抵押给不同债权人的，根据抵押登记的时间先后确定清偿顺序。

规范解读：《民法典》第四百零四条规定了正常经营买受人规则，扩张了该规则的适用范围，将其从浮动抵押扩张适用于所有的动产抵押。根据该条规定，对于动产抵押，无论是否进行登记，均不能对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。所谓正常经营买受人，指的是已经支付合理价款从以出卖某类动产为业的人处购买商品的买受人。《担保制度解释》第五十六条对正常经营买受人规则作出了补充规定，以避免买受人权利被滥用或者未尽到合理注意义务。同时，解释还对正常经营买受人制度中的出卖人正常经营活动、担保物权人作出了明确的定义。此外，解释适当扩大了正常经营买受人制度的适用范围，该制度不仅适用于办理登记的抵押权人，还适用于所有权保留买卖的出卖人、融资租赁合同的出租人。

对策建议：《民法典》加强了对正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人的保护，扩大了对抵押权人行使追及力的限制，将不得追及的范围由原《物权法》中的浮动抵押扩张适用于所有的动产抵押。房地产公司在购买动产时，需关注其是否设立了抵押权。若房地产公司为抵押动产的买受人，应支付合理价款并及时取得财产，以运用正常经营买受人规则阻断抵押权的追及力。

规范解读：应收账款是指未被证券化的、以金钱为给付标的的现有以及将来的合同债权。《民法典》明确规定现有的以及将有的应收账款可以作为权利质权的客体。根据《应收账款质押登记办法》的规定，应收账款包括下列权利：（一）销售、出租产生的债权，包括销售货物，供应水、电、气、暖，知识产权的许可使用，出租动产或不动产等；（二）提供医疗、教育、旅游等服务或劳务产生的债权；（三）能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业项目收益权；（四）提供贷款或其他信用活动产生的债权；（五）其他以合同为基础的具有金钱给付内容的债权。由于应收账款涉及多方法律关系，因而其真实性十分重要。《担保制度解释》第六十一条在平衡担保权人和第三人利益的基础上，规定担保权人负有一定的谨慎义务。

对策建议：房地产公司在利用应收账款进行质押融资时，应当充分留意《民法典》及《担保制度解释》的相关规定，依法维护自身合法权益。申言之，就应收账款的真实性认定而言，应收账款债务人向质权人确认应收账款的真实性后，又以应收账款不存在或者已经消灭为由主张不承担责任的，法院不予支持；应收账款债务人未确认应收账款的真实性，质权人以应收账款债务人为被告，请求就应收账款优先受偿，能够举证证明办理出质登记时应收账款真实存在的，法院予以支持；质权人不能举证证明办理出质登记时应收账款真实存在，仅以已经办理出质登记为由，请求就应收账款优先受偿的，法院不予支持。

规范解读：随着市场经济的高速发展，传统的典型担保模式已经无法满足实践的需求，商事交易实践中涌现出了诸如让与担保等权利移转型担保。《九民纪要》首次明确了让与担保的概念和效力。让与担保是指债务人或第三人为担保债务的履行，将标的物转移给他人，于债务不履行时，他人可就标的物受偿的一种非典型担保。《民法典》虽未明文规定让与担保，但通过规定担保合同包括“其他具有担保功能的合同”将让与担保涵盖到担保合同中。《担保制度解释》对让与担保的相关规则进一步细化。根据该解释的规定，就合同效力而言，约定债务人不按期履行债务时，财产直接归债权人所有的，约定无效，但不影响担保意思表示的效力；就物权效力而言，只有完成财产权利变动的公示，让与担保才具有物权效力；就权利人的权利实现而言，债权人不能直接取得财产所有权，只能通过对财产折价或者拍卖、变卖的方式进行受偿。

对策建议：《担保制度解释》就让与担保制度作出了明确规定，对让与担保的合同效力与物权效力予以区分。房地产公司应当明晰，让与担保的合同效力以合同层面的具体约定为判断要素：（1）双方约定“将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务”的，该约定有效；（2）双方约定“将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，财产归债权人所有的”，该约定无效，但不影响当事人有关提供担保的意思表示的效力。让与担保的物权效力以是否完成财产权利变动的公示为判断要素。具体的公示方法可以参照适用最相类似的担保物权：（1）动产可参照动产质押规则，以交付为权利变动公示方法；（2）不动产可参照不动产抵押规则，以登记为权利变动公示方法；（3）股权可参照股权质押规则，以登记为权利变动公示方法。

《民法典》是社会主义市场经济的基本法，民法典的颁布与施行为我国社会主义市场经济的高质量发展提供了重要的制度供给与法治保障。为推动《民法典》的正确贯彻实施，最高院出台了一系列配套司法解释。《担保制度解释》的出台对于切实规范担保交易秩序，保障债权的实现具有重要意义。房地产公司应当密切关注《担保制度解释》关于担保效力判定的一般规定，明确保证合同中的责任承担方式、期间计算方式等问题，把握担保物权的效力判定规则以及让与担保的概念界定、效力判定等问题，充分实现和保障自身的合法权益。